OLG Köln Beschluss vom 16.08.2023 – 2 U 40/23

Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine

Berufung gegen das am 27.03.2023 verkündete Urteil der 16.

Zivilkammer des Landgerichts Köln – 16 O 43/21 - gemäß § 522 Abs. 2

ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum

18.09.2023.

I.

Die zulässige Berufung ist nach übereinstimmender Auffassung des Senats nach

dem gegebenen Sachstand offensichtlich unbegründet.

Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis

gelangt, dass dem Kläger gegenüber den Beklagten kein Anspruch aus §§ 143 Abs.

1, 133 Abs.1 InsO zusteht, da es zumindest am Gläubigerbenachteiligungsvorsatz

der Insolvenzschuldnerin fehlt.

Zu den Beweisanzeichen, die für die subjektiven Voraussetzungen der

Vorsatzanfechtung sprechen, zählt die erkannte Zahlungsunfähigkeit. Ein Schuldner,

der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt nach der

bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel auch mit

Benachteiligungsvorsatz (vgl. BGH, Urt. v. 06.05.2021, IX ZR 72/20, zitiert nach juris

Rn. 13).

Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des §17Abs.2S.1 InsO ist die

Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung nach

§ 17Abs.2 Satz2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit

begründet . Kennen Schuldner und Anfechtungsgegner Tatsachen, aus denen sich

bei zutreffender rechtlicher Würdigung die Zahlungseinstellung des Schuldners mit

der nach §286 ZPO notwendigen Gewissheit ergibt, kennen sie damit nach der

bisherigen Rechtsprechung auch die Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGH a. a. O. Rn. 14.).

Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des

Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist,

seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die

beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner

außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht die tatsächliche Nichtzahlung eines

erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten für eine Zahlungseinstellung aus. Das

gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber

im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil

ausmachen. Selbst die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine

Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht

unbeträchtlicher Höhe ist (vgl. BGH, NZI 2018, 34 Rn. 12 mwN). Eigene Erklärungen

des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, deuten

ebenfalls auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte

versehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 06.05.2021, IX ZR 72/20, zitiert nach juris Rn. 15).

Die Annahme einer Zahlungseinstellung setzt auch nicht die Feststellung der

genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen oder gar einer

Unterdeckung von mindestens 10 vom Hundert voraus (vgl. BGH a. a. O. Rn. 25).

Soweit die Rechtsprechung bisher angenommen hatte, dass ein Schuldner, der

zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in aller Regel mit

Benachteiligungsvorsatz handelt, kann nach der Neuausrichtung der

höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr allein darauf abgestellt werden, dass

der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit kannte. Danach kann der

Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht allein daraus abgeleitet werden, dass der

Schuldner im Zeitpunkt der Rechtshandlung nicht in der Lage ist, sämtliche

Gläubiger zu befriedigen.

Von entscheidender Bedeutung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist vielmehr,

dass der Schuldner weiß oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt, dass er seine (übrigen)

Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen können wird.

Dies kann aus der im Moment der Rechtshandlung gegebenen Liquiditätslage nicht in

jedem Fall mit hinreichender Gewissheit abgeleitet werden. Die gegenwärtige

Zahlungsunfähigkeit allein spricht für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im hier

verwendeten Sinne, wenn sie ein Ausmaß angenommen hat, das eine vollständige

Befriedigung der übrigen Gläubiger auch in Zukunft nicht erwarten lässt, etwa deshalb,

weil ein Insolvenzverfahren unausweichlich erscheint. Allein aus einer erkannten drohenden

Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kann nicht mehr auf die subjektiven

Voraussetzungen des §133 Abs.1 InsO geschlossen werden (vgl. BGH a. a. O. Rn.

30, 35, 36).

Entscheidend ist die am Beweismaß des §286ZPOzu messende, in umfassender

und widerspruchsfreier Würdigung des Prozessstoffs zu gewinnende Überzeugung,

der Schuldner könne aus Mangel an liquiden Zahlungsmitteln nicht zahlen.

Zahlungsverzögerungen allein, auch wenn sie wiederholt auftreten, reichen dafür

häufig nicht. Es müssen dann Umstände hinzutreten, die mit hinreichender

Gewissheit dafürsprechen, dass die Zahlungsverzögerung auf der fehlenden

Liquidität des Schuldners beruht (vgl. BGH a. a. O. Rn. 41).

Die zusätzlich erforderlichen Umstände können darin zu sehen sein, dass der

Schuldner Forderungen solcher Gläubiger nicht begleicht, auf deren (weitere)

Leistungserbringung er zur Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebs angewiesen

ist. Ferner kann der Mahn- und/oder Vollstreckungsdruck des Gläubigers der

Zahlungsverzögerung ein größeres Gewicht verleihen. Ein schematisches Vorgehen

verbietet sich auch hier. Maßgebend ist, dass die zusätzlichen Umstände im

konkreten Einzelfall ein Gewicht erreichen, das der Erklärung des Schuldners

entspricht, aus Mangel an liquiden Mitteln nicht zahlen zu können (vgl. BGH a. a. O.

Rn. 42).

Besteht - abhängig vom Ausmaß der bestehenden Deckungslücke und der aus

objektiver Sicht erwartbaren und vom Schuldner erkannten Entwicklung - Aussicht

auf nachhaltige Beseitigung der gegenwärtigen Zahlungsunfähigkeit, rückt der hierfür

erforderliche Zeitraum in den Mittelpunkt der Betrachtung. Der Schuldner muss

davon ausgehen dürfen, dass ihm dieser Zeitraum verbleibt. Das hängt vom

Verhalten der (übrigen) Gläubiger ab. Sieht sich der Schuldner im Zeitpunkt der

angefochtenen Rechtshandlung erheblichem Mahn- und/oder Vollstreckungsdruck

ausgesetzt, begrenzt dies den für eine Beseitigung der vorhandenen Deckungslücke

zur Verfügung stehenden Zeitraum.

Der Schuldner handelt mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er einen Zeitraum

in seine Überlegungen einbezieht, der ihm unter Berücksichtigung des Verhaltens seiner

übrigen Gläubiger ersichtlich nicht zur Verfügung steht.

Darlegungs- und beweisbelastet für die tatsächlichen Umstände, die über die

erkannte Zahlungsunfähigkeit hinaus für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und

die Kenntnis von diesem erforderlich sind, ist der Insolvenzverwalter. Dies gilt auch,

soweit es sich - wie bei dem Umstand, dass keine begründete Aussicht auf

Beseitigung der Illiquidität bestand - um negative Tatsachen handelt. Dass keine

begründete Aussicht auf Beseitigung der Deckungslücke bestand, ist allerdings

regelmäßig anzunehmen, wenn die Ursache für die Entstehung der

Zahlungsunfähigkeit nicht beseitigt war oder absehbar beseitigt werden würde (vgl.

BGH a. a. O. Rn. 47, 48).

1.

Von den vorstehenden Grundsätzen ausgehend hat die Kammer zu Recht darauf

verwiesen, dass betreffend die Zahlungen aus 2017 bis 2019 die Annahme eines

Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin bereits an dem Gutachten des

Sachverständigen IL. vom 13.03.2018 scheitert. Zwar hat die Z.

Betriebskrankenkasse am 13.12.2017 einen Insolvenzantrag wegen eines

siebenmonatigen Beitragsrückstandes i.H.v. 3.796,64 € gestellt.

Der Sachverständige ist aber nicht nur stichtagsbezogen auf den 28.02.2018 zu dem

Ergebnis gekommen, dass Insolvenzgründe nicht vorgelegen hätten. Vielmehr hat er

unter Berücksichtigung eines Barkassenbestandes i.H.v. 29.940,01 € eine

Überdeckung i.H.v. 24.714,44 € ermittelt (Bl. 16 – 18 des Gutachtens). Der Gutachter

hat darüber hinaus weiter festgestellt, dass bereits in der Vergangenheit die

Zahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern zwar zum Teil verspätet

erfolgt sein, allerdings jeweils zeitnah durch die Schuldnerin bzw. deren

geschäftsführenden Gesellschafter ausgeglichen worden seien und dass die

Schuldnerin stets über nennenswerte Kassenbestände verfügt hätte, die einen

Ausgleich bei Fälligkeit auch erlaubt hätten (Bl. 14 des Gutachtens).

Dementsprechend ist auch der Rückstand bei der Z. Betriebskrankenkasse

vollständig beglichen worden und die Antragstellerin hat den Insolvenzantrag mit

Schreiben vom 23.03.2018 für erledigt erklärt (Bl. 261 d. A.).

Im Übrigen hat der Gutachter ausgeführt, dass aufgrund der nennenswerten

Bargeldbestände davon auszugehen sei, dass die Schuldnerin auch im Verlauf des

Jahres 2017 nicht zahlungsunfähig gewesen sei (Bl. 34 des Gutachtens). Angesichts

der von den Beklagten anhand der Kassen-/Bankberichte dargelegten

Kassenbestände ist vielmehr in Übereinstimmung mit dem Gutachter davon

auszugehen, dass die Schuldnerin jedenfalls keine Deckungslücke hatte, aufgrund

derer sie davon ausgehen musste, ihre Gläubiger in Zukunft nicht vollständig

befriedigen zu können. Soweit der Kläger die Richtigkeit des Gutachtens unter

Bestreiten der Kassenbestände in Abrede gestellt hat, hat das Landgericht zutreffend

darauf verwiesen, dass der Kläger keine abweichenden Kassenbestände dargelegt

hat. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Kassen-/Bankberichte fehlerhafte

Beträge enthalten hätten, sind nicht ersichtlich und waren offensichtlich auch aus der

Sicht des Sachverständigen IL. nicht anzunehmen. Insofern ist der Kläger

seiner Darlegungslast nicht nachgekommen.

Dafür, dass die Kassenbestände zutreffend sind, sprechen vielmehr nicht nur die

betrieblichen Auswertungen für die Jahre 2017 und 2018, die ein vorläufiges

Ergebnis von 33.293,21 € bzw. 16.259,32 € auswiesen (Bl. 280, 282 d. A.), sondern

auch die Tatsache, dass die Außenstände der Schuldnerin, teilweise nach

entsprechenden Bareinzahlungen, jeweils beglichen werden konnten.

Des Weiteren kann der Kläger auch nicht damit durchdringen, das Gutachten sei im

Hinblick auf eine nicht berücksichtigte Umsatzsteuerforderung des Finanzamtes

i.H.v. 7.812,59 € bereits rechnerisch falsch. Denn der Gutachter hat diese Forderung

mit der Begründung, dass die Schuldnerin Einspruch eingelegt hat und die

Aussetzung der Vollziehung gewährt wurde, zutreffend (jedenfalls als nicht fällig) bei

der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nicht zugrunde gelegt (Bl. 26 des Gutachtens).

Der Kläger hat zwar zu Recht darauf verwiesen, dass auch das Zahlungsverhalten

gegenüber Sozialversicherungsträgern nach den gesamten Umständen ein Gewicht

erreichen kann, das einer Erklärung des Schuldners gleichsteht, aus Mangel an

liquiden Mitteln nicht bezahlen zu können und in diesem Zusammenhang auch von

Bedeutung ist, wenn der Schuldner unter dem dauernden Druck einer unmittelbar

bevorstehenden Zwangsvollstreckung gezahlt hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2022, IX

ZR 48/21, zit. nach juris, Rn. 31, 36). Vorliegend sprechen jedoch sowohl die bereits

für das Jahr 2017 zitierten Kassenbestände als auch die Kassenbestände im Jahr

2018 gegen den Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit. Soweit der Kläger für den

6.01.2018 einen Beitragsrückstand bei der R. behauptet hat, betrug der

Kassenbestand der Schuldnerin an diesem Tag insgesamt 25.227,25 € (Bl. 318 d.

A.), sodass der Rückstand beglichen werden konnte und im Übrigen bei Eröffnung

des Insolvenzverfahrens auch nicht mehr bestanden hat.

Soweit weiter für den 29.05.2018 ein Beitragsrückstand bei der AOK i.H.v. 2.083,70

€ vorgetragen wurde, betrug der Kassenbestand an diesem Tag 14.598,30 € (Bl.

318R d. A.), wobei der Rückstand bei der AOK nach einer Bareinzahlung am

06.08.2018 auch beglichen worden ist (Bl. 469, 470 d. A.).

Schließlich wird die Zahlungseinstellung entgegen der Auffassung des Klägers auch

nicht durch die Insolvenztabelle belegt. Die festgestellten Forderungen datieren

entweder erst nach den Zahlungen an die Beklagten oder sind vom Kläger bestritten

bzw. die Fälligkeit ist zumindest, wie bei der von dem Kläger benannten Forderung

der RS. i.H.v. 295.192 € aus Gewerbesteuerveranlagung, nach wie vor nicht

konkretisiert. Allein aus der Tatsache, dass erhebliche Steuerrückstände seit 2014

aus Gewerbesteuer geltend gemacht werden, wird nicht deutlich, ab wann diese in

welcher Höhe eingefordert und fällig gestellt wurden. Damit kann insbesondere auch

nicht geprüft werden, ob im Hinblick auf die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden

Kassenbestände ein Ausgleich möglich gewesen wäre.

2. Was die Zahlungen aus dem Jahr 2016 betrifft, hat es zwar ebenfalls eine Vielzahl

von Indizien für eine Zahlungseinstellung (bereits 2015) gegeben. Zu Recht hat der

Kläger insoweit auf die wiederholten Rücklastschriften verwiesen sowie auch auf die

durchgeführten Zwangsvollstreckungen. Diesen Forderungen standen jedoch auch

zu dieser Zeit weitgehend positive Kassenbestände gegenüber.

Das Jahr 2015 hat zwar mit einem niedrigen Kassenbestand von 306,49 € begonnen

(Bl. 309 d. A.). Bis zum 09.02.2016 konnten jedoch die Rücklastschriften der

Beklagte unstreitig beglichen werden und bei der ersten eingeklagten Zahlung am

09.02.2016 betrug der Kassenbestand bereits 21.033,36 € (Bl. 312).

Soweit der Kläger geltend macht, dass am 22.09.2015 bei der UB.

Beitragsrückstände von sechs Monaten bestanden hätten, die zu 42

Vollstreckungsmaßnahmen des Hauptzollamtes geführt hätten, betrugen die

monatlichen Beiträge ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen zwischen

ca. 375 € und ca. 613 € (Bl. 370, 377 f. d. A.). Der Kassenbestand betrug am

22.09.2015 dagegen 12.296,35 € (Bl. 310R d. A.). Zum Zeitpunkt der vom Finanzamt

am 19.10.2015 durchgeführten Zwangsvollstreckung wegen eines Betrages von

.002,90 € war ein Kassenbestand von 13.560,68 € vorhanden (Bl. 311 d. A.), bei

Durchführung der Zwangsvollstreckung durch das Hauptzollamt G. am

12.11.2015 wegen eines Betrages von 498,16 € betrug der Kassenbestand

7.547,79 € (Bl. 311 d. A.) und soweit am 20.11.2015 bei der B. BKK ein

Beitragsrückstand von sechs Monaten i.H.v. 2.873,46 € bestanden haben soll, war

ein Kassenbestand von 8.368,45 € zu verzeichnen (Bl. 311 d. A.). Dementsprechend

ist für das Geschäftsjahr 2015 ein steuerlicher Gewinn von 27.162,75 € ermittelt

worden (Bl. 272 d. A.).

Ähnlich verhält es sich mit dem Jahr 2016. Soweit die U. wegen eines Beitragsrückstands

i.H.v. 3.485,88 € am 07.01.2016 die Zwangsvollstreckung betrieben hat, war ein

Kassenbestand von 10.166,0 € zu verzeichnen (Bl. 312 d. A.). Dem Beitragsrückstand bei der C.

Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe, der nach dem Vortrag des

Klägers sieben Monate umfasst haben soll, wobei sich der konkrete Betrag aus den

vom Kläger vorgelegten Unterlagen nicht erschließt (Bl. 370, 459, 460 d. A.), stand

ein Kassenbestand von 18.555,21 € gegenüber (Bl. 312 d. A.). Bei Durchführung der

Zwangsvollstreckung durch das Hauptzollamt G. am 10.02.2016 wegen eines

Betrages i.H.v. 351,34 € betrug der Kassenbestand 22.148,39 € (Bl. 312 d. A.). Und

soweit nach dem Vorbringen des Klägers am 06.10.2016 bei der V. ein

Beitragsrückstand von sechs Monaten bestanden haben soll, stand dem ein

Kassenbestand von 61.232,5 bei Euro gegenüber (Bl. 313R). Tatsächlich befand

sich das Beitragskonto ausweislich der vom Kläger überreichten Unterlagen am

06.10.2016 zunächst im Soll mit 3.148,88 €, im Lauf des Tages sind jedoch mehrere

Überweisungen erfolgt, sodass schließlich mit einem Soll von Null Euro geschlossen

wurde (Bl. 424 d. A.). Das Beitragssoll bei der Z. Betriebskrankenkasse vom

27.10.2016 i.H.v. 4.754,60 € ist ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen

bis zum 16.11.2016 auf 89,86 € zurückgeführt worden (Bl. 423 d. A.). Im Übrigen

betrug der Kassenbestand am 27.10.2016 insgesamt 57.297,65 € (Bl. 313R d. A.).

Zudem hat die betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2016 ein vorläufiges

Ergebnis von 45.121,75 € ausgewiesen (Bl. 279 d. A.).

Im Ergebnis haben die Beklagten mittels der Kontoauszüge und der Kassenbestände

nachvollziehbar dargelegt, dass die Insolvenzschuldnerin zu einem ganz erheblichen

Teil mit Barmitteln gewirtschaftet hat und aus diesen Mitteln auch in der Lage war,

die ausstehenden Forderungen jeweils zeitnah zu begleichen. Dies erscheint auch

insofern schlüssig, als es sich um einen Imbiss gehandelt hat, der täglich

Bareinnahmen gehabt haben dürfte. Mithin ist auch für das Jahr 2016 der

Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht dargelegt

Damit ergibt die Gesamtwürdigung der Umstände – wie auch das Landgericht

zutreffend ausgeführt hat – weder hinsichtlich der streitgegenständlichen Zahlungen

aus den Jahren 2017-2019 noch hinsichtlich der streitgegenständlichen Zahlungen

aus dem Jahr 2016, dass die Schuldnerin aufgrund einer ihr bewusst gewordenen

Zahlungseinstellung gewusst hätte oder jedenfalls billigend in Kauf genommen hätte,

ihre anderen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig

befriedigen können.

Nach alledem wird die Berufung nach gegenwärtigem Sachstand keinen Erfolg

haben.

II.

Die vorliegende Sache wirft keine ungeklärten Rechtsfragen auf, deren Bedeutung

über den Einzelfall hinausgeht oder deren Klärung zur Fortbildung des Rechts oder

zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Berufungsgerichts erfordern könnte. Auch erscheint dem Senat die Durchführung

einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich. Auf die Möglichkeit, durch eine

Rücknahme des Rechtsmittels die anfallenden Gerichtsgebühren zu verringern, wird

hingewiesen.