OLG Koblenz Beschluss vom 31.05.2001 – 1 Verg 7/00

1. Die Kosten des gesamten Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2 hat die Antragstellerin zu tragen.

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird bis zur Antragstellung in der mündlichen Verhandlung auf 139.473,36 DM, ab dem Zeitpunkt der Antragstellung auf die Summe der bis dahin angefallenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten festgesetzt.

I. 1. Im Januar 2000 schrieben die Vergabestelle und die stadteigene Abwasser GmbH europaweit im Nichtoffenen Verfahren mit vorangehendem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb (§ 3 a Nr. 1 b VOB/A) gemeinsam die Ausbaustufe 2 der Kläranlage A. aus.

Die in 4 Lose aufgeteilte Gesamtleistung umfasst Bauarbeiten (Lose 1 und 2) sowie die maschinentechnische (Los 3) und elektrotechnische (Los 4) Ausrüstung der neu zu errichtenden Teile der Kläranlage.

Auftraggeber des Loses 2 (Kanalbauarbeiten außerhalb des Geländes der Kläranlage) ist die Stadt A..

Zugelassenen Unternehmen und Bietergemeinschaften war es freigestellt, Angebote für Einzellose abzugeben und/oder sich um sämtliche Lose zu bewerben. Eine getrennte Vergabe nach Losen an verschiedene Bieter war vorbehalten.

Um die Teilnahme zum Leistungswettbewerb für alle vier Lose bewarben sich u.a. die S. mbH & Co.KG (nachfolgend: S. KG), ein reines Bauunternehmen, dessen Betrieb auf die maschinen- und elektrotechnische Ausrüstung von Kläranlagen nicht eingerichtet ist, und die St. GmbH, ein Spezialunternehmen für die in den Losen 3 und 4 ausgeschriebenen Leistungen.

Beide Unternehmen wurden zum weiteren Wettbewerb zugelassen. Eine Bietergemeinschaft S./St. wurde nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Die Angebotsfrist lief am 20. April 2000 um 10.15 Uhr ab.

Am 19. April 2000 gingen bei der Stadtverwaltung A. ein unter dem Briefkopf der Beschwerdeführerin erstelltes und von Vertretern beider Unternehmen unterzeichnetes Schreiben sowie die ausgefüllten Angebotsunterlagen für alle 4 Lose ein. In dem Schreiben heißt es einleitend:

„...

die vg. Firmen S. Baugesellschaft und St. GmbH haben sich zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen, um Ihnen ein günstiges Gesamtangebot ausarbeiten zu können.

Das Ziel der Bietergemeinschaft ist, den Gesamtauftrag, soweit dies möglich sein sollte, zu erhalten“.

Es folgen eine Angebotsübersicht mit dem Endpreis für den „Gesamtauftrag“ und ein alternatives Pauschalangebot.

Anschließend wird ausgeführt:

„Die Bietergemeinschaft S.-St. haftet gesamtschuldnerisch.

Insgesamt liegen unseren Haupt- bzw. Pauschalangeboten zu Los 1 bis Los 4 10 Nebenangebote bei, wobei...

Sollte das Ziel, den Gesamtauftrag zu erhalten, nicht erreicht werden, so erklärt sich die Bietergemeinschaft damit einverstanden, dass die Lose mit den nachfolgenden Auflagen auch einzeln vergeben werden können.

Zu Los 1 und Los 2:

Los 1 und Los 2 würden bei getrennter Vergabe von der S. Bauges. ausgeführt.

...

Zu Los 3 und 4:

Los 3 und Los 4 würden von der Firma St. direkt ausgeführt, falls es nicht möglich sein sollte, dass eine Gesamtvergabe erfolgt.“

Mit Schreiben vom 22. Mai 2000 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, dass sie von dem Vorbehalt der Einzellosvergabe Gebrauch machen werde und beabsichtige, das Los 2 der Beigeladenen zu 2 zuzuschlagen.

Nach erfolgloser Rüge beantragte die Beschwerdeführerin die Nachprüfung des Vergabeverfahrens vor der Vergabekammer. Sie beanstandete nicht die Entscheidung der Vergabestelle, die Lose einzelnen zu vergeben, sondern hielt den beabsichtigten Zuschlag des Loses 2 an die Beigeladene zu 2 für vergaberechtswidrig.

Mit Beschluss vom 17. August 2000 wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück.

Dagegen legte die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein. Da sie aber keinen Eilantrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB stellte, wurde der Beigeladenen zu 2 am 15. Dezember 2000 das Los 2 auf der Grundlage eines Sondervorschlages mit einer Angebotssumme von 2.789.467,37 DM netto zugeschlagen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 3. Mai 2001 hat die Beschwerdeführerin beantragt, die Kosten des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO der Vergabestelle aufzuerlegen.

Die Vergabestelle und die Beigeladene zu 2 haben beantragt, die Beschwerdeführerin mit den Verfahrenskosten und den ihnen entstandenen notwendigen Auslagen zu belasten.

Die Beigeladene zu 1 hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt und bereits im Verfahren vor der Vergabekammer keinen Antrag gestellt.

II. 1. Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch die Zuschlagserteilung am 15. Dezember 2000 erledigt (§ 114 Abs. 2 S. 2 GWB).

Da kein Verfahrensbeteiligter einen Feststellungsantrag (§§ 114 Abs. 2 S. 2, 123 S. 4 GWB) gestellt hat, ist in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wer die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen hat.

Dies ist vorliegend die Beschwerdeführerin, weil ihr Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis von Anfang an unzulässig gewesen war.

Antragsbefugt sind nur Unternehmen (und ihnen vergaberechtlich gleichgestellte Unternehmenszusammenschlüsse im Sinne des § 25 Nr. 6 VOL/A; vgl. BayObLG NZBau 00, 49), die ein Interesse an dem Auftrag haben (§ 107 Abs. 2 S. 1 GWB). Dieses Interesse ergibt sich nicht allein daraus, dass ein Unternehmen die Nachprüfung des Vergabeverfahrens mit dem Ziel der Zuschlagserteilung beantragt. Mindestvoraussetzung ist vielmehr, dass sich der Antragsteller entweder an dem der Auftragsvergabe vorausgehenden Wettbewerb beteiligt hat oder darlegt, gerade daran durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß gehindert gewesen zu sein (Senatsbeschluss vom 25. Mai 2000, NZBau 00, 445). Wurden wie vorliegend mehrere Lose mit dem Vorbehalt der Einzellosvergabe ausgeschrieben und wendet sich der Antragsteller nicht gegen die Entscheidung der Vergabestelle, von dem Vorbehalt Gebrauch zu machen, sondern nur gegen die vorgesehene Zuschlagserteilung hinsichtlich eines bestimmten Loses, so fehlt es ihm an der Antragsbefugnis, wenn er dieses Los nicht angeboten hat und auch nicht behauptet, daran gehindert gewesen zu sein (Senatsbeschluss vom 10. August 2000 1 Verg 2/00).

Letzteres wird von der antragstellenden Bietergemeinschaft nicht vorgetragen. Ein Angebot zu Los 2 hatte sie entgegen ihrer von der Vergabestelle und der Beigeladenen zu 2 bestrittenen Behauptung nicht abgegeben. Die Auslegung des Schreibens vom 19. April 2000 ergibt vielmehr, dass sie nur an der „Gesamtvergabe“ der Lose 1 bis 4 interessiert war und deshalb auch nur eine entsprechende Loskombination angeboten hatte. Einzellosangebote sollten ausschließlich von den beteiligten Einzelunternehmen abgegeben werden (s. dazu Senatsbeschluss vom 8. Februar 2001 in dem Parallelverfahren 1 Verg 5/00 betreffend das Los 1, in dem die Bietergemeinschaft Sonntag/Stulz ebenfalls als Antragstellerin aufgetreten war).

2. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren bis zur Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Die nach Zuschlagserteilung feststehende Auftragssumme beträgt 2.789.467,37 DM netto. 5 % davon ergeben den festgesetzten Streitwert. Dieser ist gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 9 BRAGO auch maßgeblich für die Gebühren, die die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten für ihre Tätigkeit im Verfahren vor der Vergabekammer beanspruchen können (vgl. BayObLG, Beschluss vom 29.09.99 Verg. 4/99 ).

Für die Zeit ab Antragstellung reduziert sich der Streitwert auf die Summe der bis dahin angefallenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten (Senatsbeschluss vom 21. September 2000 - 1 Verg 2/00 - unter Hinweis auf: Schneider/Herget, Streitwertkommentar, Rdnr. 1501).

Zwar hat sich das Nachprüfungsverfahren im engeren Sinne bereits mit Zuschlagserteilung am 15. Dezember 2000 kraft Gesetzes erledigt. Gemäß §§ 114 Abs. 2 S. 2, 123 S. 4 GWB kann ein Beteiligter aber die Überleitung in ein Feststellungsverfahren beantragen. Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, ergibt sich erst aus der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung. Nur dann, wenn wie vorliegend ausschließlich Kostenanträge gestellt werden, steht ab diesem Zeitpunkt fest, dass sich das Interesse der Beteiligten auf die Frage beschränkt, wer die bis dahin entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu tragen hat.