OLG Karlsruhe Beschluss vom 12.11.2013 – 5 UF 139/11; 5 UF 139/11 eA

Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Verfahren über eine Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Donaueschingen vom 24.05.2011 (2 F 36/11 SO EA) wird zurückgewiesen.

I.

Der Antragsteller begehrt Verfahrenskostenhilfe für eine von ihm beabsichtigte Beschwerde.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des Kindes A., geb. am 23.07.2007. Der Kindesvater hat im Oktober 2009 die Vaterschaft anerkannt. Die Kindesmutter ist Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge.

Die Eltern lebten zunächst zusammen in einem Haushalt mit zwei weiteren Kindern der Mutter, die von zwei weiteren Vätern abstammen, S. D., geb. am 22.08.2001, und L. D., geb. am 19.10.2004.

Um Pfingsten 2010 trennten sich die Eltern. Der Kindesvater verblieb mit den drei Kindern der Kindesmutter in der ehemals ehelichen Wohnung, die Kindesmutter verließ diese Wohnung spätestens dann, als sie sich in der Schweiz einem neuen Lebenspartner zuwandte, mit diesem zusammenzog und Heiratspläne hatte. Die Kindesmutter sah ihre Kinder unregelmäßig an Wochenenden sowie in den Ferien, bei diesen Gelegenheiten nahm die Kindesmutter die drei Kinder auch mit an ihren neuen Wohnort in der Schweiz.

Für Anfang März 2011 plante die Kindesmutter den Umzug der Kinder an ihren neuen Wohnort in der Schweiz. Zu diesem Zweck ließ sie das Kindergeld, das bis einschließlich Januar 2011 auf das Konto des Kindesvaters überwiesen wurde, ab Februar 2011 auf ihr Konto überweisen. Bereits am 14.01.2011 meldete die Kindesmutter die Kinder beim Einwohnermeldeamt in der Schweiz an (I, 83); auch im Kindergarten bzw. in der Schule wurden die Kinder angemeldet.

Die Kindesmutter teilte Anfang 2011 dem Kindesvater mit, dass sie den Umzug der Kinder in die Schweiz plane.

Im parallelen Hauptsacheverfahren (Az. 2 F 34/11 - 5 UF 140/11) hat der Kindesvater mit Anwaltsschriftsatz, datiert auf den 01.03.2011, eingegangen beim Amtsgericht am 07.03.2011, einen Antrag auf Übertragung der elterlichen Alleinsorge gestellt. Er hat sich auf die Verfassungswidrigkeit des damals geltenden § 1626a BGB berufen.

Zwischen dem 03.03. und dem 09.03.2011 verzog die Kindesmutter mit den Kindern in die Schweiz. Ab Montag, den 14.03.2011, besuchten die beiden älteren Kinder die dortige Schule, das gemeinsame Kind A. wurde für die Einschulung zum August 2011 angemeldet (I, 89). Am 29.04.2011 heiratete die Kindesmutter ihren schweizerischen Lebensgefährten (I, 107). Dem gemeinsamen Kind wurde eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz erteilt, die als Einreisedatum den 09.03.2011 ausweist (I, 183).

Nachdem die Kindesmutter mit den Kindern Anfang März 2011 in die Schweiz gezogen war, beantragte der Kindesvater mit Anwaltsschriftsatz vom 10.03.2011, eingegangen beim Familiengericht am gleichen Tag, im vorliegenden Verfahren den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Herausgabe des Kindes.

Das Familiengericht Donaueschingen führte am 14.04.2011 eine Anhörung der Kindeseltern in beiden Verfahren durch (vgl. Protokoll I, 49). In diesem Rahmen wies es insbesondere darauf hin, dass eine internationale Zuständigkeit fehlen könnte.

Mit Beschluss vom 24.05.2011 wies das Familiengericht Donaueschingen die Anträge des Kindesvaters zurück. Zur Begründung führt es aus, dass der Antrag unzulässig sei, da eine internationale Zuständigkeit nicht gegeben sei. Die Zuständigkeit richte sich nach dem KSÜ. Dieses verdränge die in Art. 8 EuEheVO geregelte perpetuatio fori. Ein Fall des widerrechtlichen Verbringens im Sinne von Art. 7 KSÜ bzw. Art. 10 EuEheVO sei nicht gegeben, da die Kindesmutter Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge sei. Das Kind habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt bereits vor Antragstellung in die Schweiz verlegt. Der Beschluss wurde dem Kindesvater am 26.05.2011 zugestellt (I, 215).

Mit Anwaltsschreiben vom 24.06.2011, eingegangen beim Oberlandesgericht am 24.06.2011 (II, 5, der Stempel des Nachtbriefkastens auf II, 1 dürfte auch für diesen Schriftsatz gelten), beantragte der Kindesvater Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren. Zur Begründung verwies er auf den Entwurf einer Beschwerdeeinlegung und -begründung mit dem angekündigten Antrag:

Unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Donaueschingen vom 24.05.2011 (Az. 2 F 36/11 SO EA) wird vorab das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Beteiligten für die minderjährige Tochter A. D., geboren am 23.07.2007, dem Kindesvater und Antragsteller übertragen.

Er macht geltend, es liege ein widerrechtliches Verbringen vor, da der Kindesvater seinen Antrag auf Alleinsorge vor dem Umzug in die Schweiz gestellt habe. Es gebe auch keinen gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in der Schweiz, weil die Kinder im Schwarzwald verwurzelt seien.

Die Kindesmutter ist dem Antrag entgegen getreten. Die Kinder seien in der Schweiz integriert.

Das Jugendamt hat mit Schreiben vom 18.07.2011 (II, 47) Stellung genommen und ausgeführt, dass es von einem rechtmäßigen Aufenthaltswechsel ausgeht, da die Mutter die alleinige elterliche Sorge habe, so dass eine internationale Zuständigkeit nicht mehr bestehe.

Am 11.12.2011 schlossen die Kindeseltern eine vorläufige Vereinbarung über den Umgang des Kindesvaters mit dem gemeinsamen Kind (II, 55).

Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Der Antrag des Kindesvaters auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist zurückzuweisen, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg bietet, § 76 Abs. 1 FamFG mit § 114 ZPO.

Zu Recht hat das Familiengericht mit dem Beschluss vom 24.05.2011 den Antrag des Kindesvaters auf vorläufige Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge zurückgewiesen, da dieser mangels internationaler Zuständigkeit unzulässig ist. Auch bei Einlegung des im Verfahrenskostenhilfeverfahren angezeigten großzügigen Maßstabs ist eine Erfolgsaussicht für ein Rechtsmittel dagegen nicht gegeben.

Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt nicht aus § 50 FamFG, da diese Vorschrift nicht die internationale Zuständigkeit regelt (vgl. Keidel/Giers, FamFG, 17. Aufl., § 50 Rn. 2; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, 3. Aufl., § 50 FamFG Rn. 10; MünchKomm-FamFG/Soyka, 2. Aufl., § 50 Rn. 15).

Eine internationale Zuständigkeit für die beantragte Einstweilige Anordnung besteht auch nicht gem. § 15 IntFamRVG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 KSÜ einerseits bzw. Art. 20 Abs. 1 EuEheVO, § 99 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 2 FamFG andererseits (Art. 20 Abs. 1 EuEheVO regelt nicht selbst die Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen, vgl. dazu EuGH, Urteil vom 02.04.2009 - Rs. C-523/07 - FamRZ 2009, 843, 846, Rn. 49 ff.). Sowohl nach Art. 11 Abs. 1 KSÜ wie nach Art. 20 Abs. 1 EuEheVO muss sich das Kind noch im Inland befinden. Dies war aber zum Zeitpunkt der Beantragung der Einstweiligen Anordnung am 10.03.2011 nicht mehr der Fall, unabhängig von der Frage des gewöhnlichen Aufenthalts.

Abgesehen von den Fällen des Art. 11 Abs. 1 KSÜ bzw. Art. 20 Abs. 1 EuEheVO kann die internationale Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen lediglich aus der für das Hauptsacheverfahren abgeleitet werden (in diese Richtung vgl. EuGH, Urteil vom 15.07.2010 - Rs. C-256/09 - FamRZ 2010, 1521, 1522, Rn. 76). Dies gilt auch dann, wenn einstweilige Maßnahmen - wie die deutsche Einstweilige Anordnung seit 2009 - selbständige Verfahren darstellen, wie sich insbesondere aus der Regelung des Art. 19 EuEheVO ergibt, der insoweit nicht differenziert. Eine internationale Zuständigkeit für das Hauptsacheverfahren bestand zum relevanten Zeitpunkt der Beantragung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerde aber nicht mehr. Zu den Einzelheiten wird auf die Gründe im Senatsbeschluss vom heutigen Tag im Parallelverfahren 5 UF 140/11 verwiesen.

Da die beabsichtigte Beschwerde nach den obigen Darlegungen bereits unbegründet wäre, kommt es nicht darauf an, ob der Verfahrenskostenhilfeantrag bereits deshalb zurückzuweisen ist, weil er nach Ablauf der Beschwerdefrist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG eingereicht wurde und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung für den anwaltlich vertretenen Antragsteller nicht in Betracht kommt.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht.