Rechtsprechung / OLG Hamburg / 2019

OLG Hamburg Urteil vom 23.05.2019 – 3 U 75/18

Gewerblicher RechtsschutzHamburgGewerblicher Rechtsschutz HamburgVolltext

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Tenor§

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 3 für Handelssachen, vom 22. März 2018, Geschäfts-Nr. 403 HKO15/18, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Antragsgegnerin zur Last.

Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. März 2018 und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe§

A.

1

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch.

2Permalink zu Rn. 2recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_1

Die Parteien sind bekannte T. Kommunikationsunternehmen, die bundesweit Dienstleistungen im Bereich Festnetz und Mobilfunknetz anbieten (Anlagen AST 2 und AST 3).

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_2

Die Qualität der Mobilfunknetze der Parteien und der weiteren Wettbewerber sind bereits mehrfach Gegenstand von Tests in Fachzeitschriften gewesen. Anfang des Jahres 2018 wurden die Mobilfunknetze der Parteien im Mobilfunknetztest der Zeitschrift connect, Heft 1/2018, im Gesamtergebnis jeweils mit „sehr gut“ bewertet, wobei die Antragsgegnerin 901 Punkte, die Antragstellerin 876 Punkte erreicht hat (Anlage AST 12). Im Mobilfunktest der Zeitschrift CHIP, Heft 1/2018, erhielt die Antragsgegnerin in der Gesamtwertung 91,3 Punkte und die Antragstellerin 88,0 Punkte, was nach den dort zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäben einer Note von „sehr gut“ bzw. „gut“ entspricht. Im Hinblick auf das LTE-Netz erreichte die Antragsgegnerin dort 93,1 Punkte und die Antragstellerin 88,8 Punkte, was nach den dort zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäben einer Note von „sehr gut“ bzw. „gut“ entspricht (Anlage AST 13).

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_3

Die Antragsgegnerin lässt durch von ihr beauftragte Unternehmen eigene Messungen zu den Mobilfunknetzen durchführen, deren Ergebnisse für ihre internen Zwecke bestimmt sind und von ihr nach einem eigenen „QvK-Standard“ (Qualitätsvergleich aus Kundensicht) bewertet werden. Diese in ihrem Auftrag ermittelten Messergebnisse hat sie im Hinblick auf verschiedene (werbliche) Aussagen von der – ebenfalls von ihr beauftragten – TÜV N.C. GmbH überprüfen und zertifizieren lassen. Eine unmittelbare Befragung von Kunden erfolgte nicht. Unter anderem hat die TÜV N.C. GmbH die Aussagen

5

- „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard1) für Sprachdienste“ (Anlage AST 14),

- „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard“ (Anlage B 5)

6

zertifiziert.

7Permalink zu Rn. 7recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_4

Im November und Dezember 2017 bewarb die Antragsgegnerin ihr Angebot in verschiedenen Printmedien (Anlagen AST 3 und AST 11), in TV-Spots (Anlagen AST 5 und AST 6), auf Banden bei Sportveranstaltungen (Anlage AST 8), im Internet (Anlage AST 9) und im Wege der Internet-Bannerwerbung (Anlage AST 10). Mit Ausnahme der Bandenwerbung gemäß Anlage AST 8 ist allen diesen Werbemaßnahmen gemein, dass die Antragsgegnerin damit warb, über das beste und größte LTE-Netz zu verfügen, und dabei zugleich das Siegel der TÜV N.C. GmbH für das erteilte Zertifikat eingeblendet wurde. Mit der Bandenwerbung gemäß Anlage AST 8 warb die Antragsgegnerin damit, über das beste LTE-Netz zu verfügen. Auch bei dieser Werbung wurde zugleich das Siegel der TÜV N.C. GmbH für das erteilte Zertifikat eingeblendet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der angegriffenen Werbung wird auf die vorgenannten Anlagen verwiesen.

8Permalink zu Rn. 8recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_5

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin diesbezüglich abmahnen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen irreführend seien. Es handele sich um unzulässige Alleinstellungsbehauptungen, jedenfalls aber um unzulässige Testhinweiswerbungen sowie um Verstöße gegen § 5a UWG. Die behauptete Alleinstellung komme dem LTE-Netz der Antragsgegnerin nicht zu, denn es fehle schon an dem dazu erforderlichen Vorsprung des Angebots der Antragsgegnerin vor dem Angebot sämtlicher Wettbewerber. Soweit der angesprochene Verkehr die Werbung als Testhinweiswerbung verstehe, sei sie ebenfalls irreführend. Denn bei dem von der Antragsgegnerin beauftragten Test handele es sich nicht einen neutralen und unabhängigen Mobilfunktest, wie ihn der Verkehr seit Jahren von den einschlägigen Fachzeitschriften, wie z. B. connect, CHIP, ComputerBild, oder auch dem Verbrauchermagazin der Stiftung Warentest kenne und daher auch vorliegend erwarte. Aus der Werbung gehe zudem nicht hinreichend hervor, dass die TÜV N.C. GmbH die Mobilfunknetze nicht selbst geprüft habe. Darüber hinaus stellten die angegriffenen Werbeaussagen eine Überdehnung der durch die TÜV N.C. GmbH erfolgten Zertifizierungen dar (Anlage AST 15).

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_6

Die Antragsgegnerin wies die Abmahnung mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 zurück und war nicht bereit, die verlangte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben (Anlage AST 16).

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_7

Nachfolgend erwirkte die Antragstellerin die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. Januar 2018, Az. 315 O 495/17, mit welcher der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wurde,

11

im geschäftlichen Verkehr handelnd

12

1. mit folgenden Aussagen zu werben oder werben zu lassen:

13

a) „M. VERBINDET EUCH IM BESTEN UND GRÖSSTEN LTE-NETZ“ und/oder „Unser Netz ist das beste Deutschlands“,

14

wenn dies geschieht wie in der Anzeige gemäß Anlage AST 3

15

oder

16

b) „DAS BESTE UND GRÖSSTE LTE-NETZ DEUTSCHLANDS“ und/oder

17

„M. verbindet Euch im größten und besten LTE-Netz Deutschlands“,

18

wenn dies geschieht wie in dem Spot, vorgelegt auf CD-ROM als Anlage AST 5 und zusätzlich dokumentiert in dem Storyboard gemäß Anlage AST 6

19

oder

20

c) „DIE BESTEN WINTERMONATE IM BESTEN LTE-NETZ TEILEN“,

21

wenn dies geschieht wie in der Bandenwerbung, vorgelegt als Fotografie in der Anlage AST 8

22

oder

23

d) „DAS BESTE UND GRÖẞTE LTE-NETZ DEUTSCHLANDS“,

24

wenn dies geschieht wie in der Internet-Werbung, dokumentiert durch die Screenshots gemäß Anlage AST 9

25

oder

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e) „M. VERBINDET EUCH IM BESTEN UND GRÖSSTEN LTE-NETZ“,

27

wenn dies geschieht wie in dem Internet-Banner, dokumentiert durch die Screenshots gemäß Anlage AST 10

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oder

29

2. mit der Anzeige gemäß Anlage AST 11 zu werben oder werben zu lassen.

30

Gegen diese einstweilige Verfügung wendete sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch vom 10. Januar 2018.

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_8

Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die vorliegende Werbung nicht nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Alleinstellungswerbung, sondern nach den Grundsätzen zur Testhinweiswerbung zu beurteilen sei.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_9

Es handele sich bei den in Rede stehenden Messungen nicht um eigene Messungen der Antragsgegnerin, sondern um Messungen eines von ihr beauftragten externen, neutralen Unternehmens. Diese Messungen unterschieden sich nicht wesentlich von den Mobilfunknetztests der Zeitschriften connect und CHIP. Die TÜV N.C. GmbH habe das Messsystem, die Prozesse und die Dokumentation der Messergebnisse eingehend untersucht und auch eigene Messungen vorgenommen. Erst nachdem die TÜV N.C. GmbH zu dem Ergebnis gekommen sei, dass sowohl die Erfassung als auch die Auswertung der Messdaten neutral und korrekt erfolgt sei, habe sie der Antragsgegnerin die in Rede stehenden Zertifikate erteilt.

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_10

Ferner sei darauf hinzuweisen, dass es in sämtlichen streitgegenständlichen Werbungen neben dem Siegel der TÜV N.C. GmbH heiße: „TÜV zertifiziert: T. Deutschland bietet die beste Mobilfunknetzqualität in LTE, nach QvK-Standard* **“. Der angesprochene Verkehr erkenne daher, dass nur dies ein wörtliches Zitat aus dem Zertifikat der TÜV N.C. GmbH sei. Er gehe deshalb nicht davon aus, dass alle weiteren Angaben in den streitgegenständlichen Werbungen ebenfalls von der TÜV N.C. GmbH zertifiziert worden seien. Das gelte namentlich für die Aussagen „im besten und größten LTE-Netz“ sowie „das beste Netz Deutschlands“. Diesen Angaben entnehme der angesprochene Verkehr – wie bei anderen Testhinweiswerbungen auch – lediglich eine wertende Zusammenfassung der Ergebnisse, deren Erhebung und Auswertung von der TÜV N.C. GmbH überprüft und zertifiziert worden sei.

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_11

Im Verlauf der Widerspruchsverhandlung vom 22. März 2018 hat die Antragsgegnerin weitere Zertifikate der TÜV N.C. GmbH zur Akte gereicht, mit welchen weitere (werbliche) Angaben zertifiziert worden sind, nämlich

35

- „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität in LTE nach QvK-Standard1) für Sprachdienste“ und

- „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard für Datendienste“.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_12

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. Januar 2018, Az. 315 O 495/17, aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

38

Die Antragstellerin hat beantragt,

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die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 15 des Landgerichts Hamburg vom 3. Januar 2018 zu bestätigen.

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_13

Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, dass die vorliegende Werbung nicht nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Testhinweiswerbung, sondern nach den Grundsätzen der Alleinstellungswerbung zu beurteilen sei. Insoweit fehle es dem Angebot der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Ergebnisse der Tests der Zeitschriften CHIP und connect aus dem Januar 2018 (Anlagen AST 12 und AST 13) bereits an dem erforderlichen Vorsprung von einiger Stetigkeit.

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_14

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin erkenne der angesprochene Verkehr nicht, dass kein unabhängiger Test eines Dritten, sondern lediglich eine Selbsteinschätzung der Antragsgegnerin vorliege. Bei dem von der Antragsgegnerin in der Werbung genannten Test handele es sich – entgegen der Annahme des angesprochenen Verkehrs – nicht um einen neutralen, objektiv und sachkundig durchgeführten Mobilfunktest eines unabhängigen Dritten, wie ihn der Verkehr seit Jahren von Fachzeitschriften wie connect, CHIP, ComputerBild oder der Zeitschrift der Stiftung Warentest kenne.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_15

Die Zertifizierung durch die TÜV N.C. GmbH sei unerheblich. Die TÜV N.C. GmbH habe – entgegen der Annahme des angesprochenen Verkehrs – weder eigene Messungen vorgenommen noch die vollständigen Messergebnisse der Antragsgegnerin vorliegen gehabt. Die Antragsgegnerin halte die Messergebnisse ihres Mobilfunknetztests gezielt zurück. Die Zertifizierungen bezögen sich nur auf einen internen „QvK-Standard“ der Antragsgegnerin, der keinen Standard darstelle, nach dem Mobilfunknetztests üblicherweise durchgeführt würden. Der Verbraucher, der diesen Standard nicht kenne, gehe jedoch davon aus, dass es sich um einen anerkannten Standard zur Durchführung und Bewertung von Mobilfunknetztests handele.

43Permalink zu Rn. 43recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_16

Die angegriffenen Werbeaussagen seien auch deshalb irreführend, weil sie deutlich über die zertifizierten Angaben hinausgingen. Insbesondere habe die TÜV N.C. GmbH keine Aussage zur Größe des Netzes der Antragsgegnerin zertifiziert, obwohl die beanstandeten Werbungen gerade dies suggerierten.

44Permalink zu Rn. 44recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_17

Mit Urteil vom 22. März 2018 hat das Landgericht die Beschlussverfügung vom 3. Januar 2018 bestätigt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG begründet seien. Die Grundsätze der Testhinweiswerbung kämen – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – nicht zur Anwendung, weil es vorliegend schon an einem unabhängigen Test fehle. Bei den streitgegenständlichen werblichen Angaben handele es sich um irreführende Alleinstellungsbehauptungen der Antragsgegnerin, weil es an dem erforderlichen deutlichen Vorsprung des beworbenen Angebots mit der Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit fehle. Zudem seien die werblichen Angaben auch deshalb irreführend, weil sie inhaltlich über die zertifizierten Angaben hinausgingen.

45

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung vom 3. Mai 2018, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_18

Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und reicht weitere Unterlagen und gerichtliche Entscheidungen zur Akte (Anlagen BB 1 bis BB 9). Sie ist der Ansicht, dass die TÜV N.C. GmbH als neutraler, objektiver und unabhängiger Dritter dem „Selbsttest“ der Antragsgegnerin die Unbedenklichkeit attestiert habe. Der „Selbsttest“ der Antragsgegnerin biete gerade aufgrund der Zertifizierung durch die TÜV N.C. GmbH „in punkto Neutralität und Bemühen um Objektivität“ die gleiche Gewähr wie andere Tests unabhängiger Dritter.

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_19

Zudem entnehme der angesprochene Verkehr einem Superlativ in der Werbung für Telekommunikationsdienstleistungen schon von vornherein keine Alleinstellungsbehauptung. Insbesondere gehe er nicht davon aus, dass damit ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung in allen denkbaren Bereichen behauptet werde. Das gelte erst recht, wenn in der Werbung Testsiegel verwendet würden.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_20

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. März 2018, Az. 403 HKO 15/18, abzuändern, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. Januar 2018, Az. 315 O 495/17, aufzuheben sowie den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_21

Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie hat in der Berufungsverhandlung vom 4. April 2019 klargestellt, dass sie die Unterlassung der einzelnen Angaben jeweils gesondert geltend macht, und zwar so wie sie in den konkreten Verletzungsformen, die in Bezug genommen worden sind, erscheinen.

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 4. April 2019 Bezug genommen.

B.

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Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet.

I.

55Permalink zu Rn. 55recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_23

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu 1. a) bis e) und 2. sind – in der in der Berufungsverhandlung vom 4. April 2019 klargestellten Fassung – gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG aus den im Urteil des Landgerichts aufgeführten Gründen, die sich der Senat zu eigen macht und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, begründet.

56Permalink zu Rn. 56recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_24

Die hiergegen mit der Berufung erhobenen Einwände, die im Wesentlichen das erstinstanzliche Vorbringen wiederholen und vertiefen, geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung.

1.

57Permalink zu Rn. 57recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_25

Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob auf die vorliegende Werbung die Rechtsprechungsgrundsätze der Testwerbung (so die Antragsgegnerin) oder die Grundsätze der Alleinstellungswerbung (so die Antragstellerin) anzuwenden sind.

58Permalink zu Rn. 58recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_26

Nach der BGH-Entscheidung „Schachcomputerkatalog“ (BGH, GRUR 2003, 800 ff.) ist zwischen der Werbung mit der Selbsteinschätzung des Werbenden einerseits und der Werbung mit Testergebnissen, Prädikaten oder Auszeichnungen, die von dritter Seite vergeben worden sind, anderseits zu unterscheiden. Die Werbung mit Testergebnissen oder von dritter Seite vergebenen Prädikaten und Auszeichnungen wird dabei einheitlich betrachtet. Daher kommt es für die Zulässigkeit der Werbung mit Testergebnissen Dritter – ebenso wie für die Werbung mit Auszeichnungen oder Prädikaten Dritter, die unmittelbarer Gegenstand der BGH-Entscheidung war – maßgeblich darauf an, dass das Testergebnis nicht erschlichen und in einem seriösen Verfahren vergeben worden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann der Werbende mit dem Testergebnis werben, ohne dass er dazu verpflichtet wäre, auch darüber zu informieren, wie groß der Abstand zu den Produkten der Wettbewerber gewesen ist (BGH, GRUR 2003, 800, 802 – Schachcomputerkatalog). Liegt demgegenüber eine Werbung mit einer Selbsteinschätzung vor, ist die Werbung hingegen nach den strengeren Grundsätzen der Spitzen- und Alleinstellungswerbung zu bewerten, so dass für eine zulässige Alleinstellungswerbung ein deutlicher Vorsprung von einiger Stetigkeit zu verlangen ist.

59Permalink zu Rn. 59recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_27

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die vorliegende Werbung den strengeren Anforderungen an eine zulässige Alleinstellungswerbung genügen müsse. Denn bei dem von der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenen Mobilfunktest und der nachfolgend von ihr veranlassten Zertifizierung durch die TÜV N.C. GmbH handelt es sich nicht um Testergebnisse, Prädikate oder Auszeichnungen, die von neutraler dritter Seite vergeben worden sind. Insoweit hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass der Grund, weshalb sich der Werbende mit einem Testergebnis oder einem von dritter Seite vergebenen Prädikat schmücken dürfe, ohne weitere Nachweise führen zu müssen, darin liege, dass es sich dabei um eine Beurteilung von dritter Seite handele, der bei Einhaltung eines seriösen Verfahrens ein gänzlich anderes Gewicht zukomme als der Selbsteinschätzung des Werbenden. Letztlich gehe es dabei um die Neutralität und Objektivität, die bei einem unabhängigen Dritten, der im eigenen Interesse einen Test durchführe, weitaus eher vorausgesetzt werden könne als bei dem Werbenden selbst und den von ihm Beauftragten, die ein wirtschaftliches Eigeninteresse an den Ergebnissen hätten und deshalb nicht über den Zweifel erhaben seien, das Ergebnis – bewusst oder auch nur unbewusst – zu Gunsten des Werbetreibenden beeinflusst zu haben.

60Permalink zu Rn. 60recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_28

Bei dem Test, mit dem die Antragsgegnerin vorliegend wirbt, handelt es sich nicht um den Test eines unabhängigen Dritten, sondern um einen Test, den die Antragsgegnerin selbst in Auftrag gegeben und den sie sich hinsichtlich einzelner Angaben von der TÜV N.C. GmbH selbst hat zertifizieren lassen, und zwar nach dem von ihr selbst formulierten „QvK“ bzw. „Qualitätsvergleich aus Kundensicht“. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin führt die Zertifizierung durch die TÜV N.C. GmbH nicht dazu, dass der Test der Antragsgegnerin als Test eines unabhängigen Dritten anzusehen wäre. Er steht einem solchen Test hinsichtlich Neutralität und Objektivität nicht gleich.

61Permalink zu Rn. 61recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_29

Bei Zugrundelegung der (strengeren) Anforderungen an eine wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Alleinstellungsberühmung erweist sich die Werbung der Antragsgegnerin als irreführend.

62Permalink zu Rn. 62recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_30

Denn eine solche Werbung ist nur dann zulässig, wenn der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und dieser Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH GRUR 2003, 800 – Schachcomputerkatalog – juris-Rn. 38 m.w.N.).

63Permalink zu Rn. 63recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_31

Daran fehlt es hier im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Werbung aktuellen Testergebnisse neutraler Dritter. Im Mobilfunktest der Zeitschrift CHIP, Heft 1/2018, hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf das hier maßgebliche LTE-Netz 93,1 Punkte, die Antragstellerin 89,8 Punkte erreicht, was nach den dort zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäben einer Note von „sehr gut“ bzw. „gut“ entspricht (Anlage AST 13 = Anlage B 3). Nach dem Mobilfunknetztest der Zeitschrift connect, Heft 1/2018, wurden beide Parteien mit der Gesamtnote sehr gut“ bewertet, wobei die Antragsgegnerin 901 Punkte, die Antragstellerin 876 Punkte erreicht hat (Anlage AST 12). Nach dem in der Zeitschrift test, Heft 6/2017, veröffentlichten Mobilfunknetztest der Stiftung Warentest, hat die Antragsgegnerin die die Gesamtnote „gut“ (1,9), die Antragstellerin die Gesamtnote „gut“ (2,2) erreicht (Anlage B 1). Nach den vorgenannten Testergebnissen hat das Angebot der Antragsgegnerin zwar besser abgeschnitten als das Angebot der Antragstellerin. Die Abstände erweisen sich jedoch als recht gering, so dass nicht festgestellt werden kann, dass die Antragsgegnerin einen deutlichen Vorsprung gegenüber ihren Mitbewerbern aufweist.

64Permalink zu Rn. 64recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_32

Mit dem Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 6. Dezember 2017 auf die Abmahnung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zudem ausgeführt, dass das LTE-Netz im Rahmen des von ihr veranlassten Mobilfunktests gesondert untersucht worden sei. Dabei sei für das Netz der Antragsgegnerin ein Wert von 89,8%, für das Netz der Antragstellerin ein Wert von 85,6% gemessen worden (Anlage AST 16). Selbst bei Zugrundelegung der Ergebnisse des von der Antragsgegnerin beauftragten Tests erweist sich der dort ermittelte Abstand als zu gering, um die streitgegenständlichen Alleinstellungsbehauptungen zu tragen.

2.

65Permalink zu Rn. 65recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_33

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist auch nicht davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr der streitgegenständlichen Bewerbung des „besten und größten“ bzw. „besten“ LTE-Netzes schon von vornherein keine Alleinstellungsbehauptung entnähme. Er geht angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts vielmehr davon aus, dass ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung im Hinblick auf die beworbenen Eigenschaften des LTE-Netzes der Antragsgegnerin bestehe.

66Permalink zu Rn. 66recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_34

Dies gilt auch bei Berücksichtigung des verwendeten TÜV-Siegels und der dazu gegebenen Erläuterungen. Es bleibt auch dann bei dem falschen Eindruck, dass die verwendeten werblichen Angaben insgesamt von der TÜV N.C. GmbH zertifiziert worden seien, und zwar auf der Grundlagen eigener Messungen und anhand eines allgemeinen anerkannten oder zumindest TÜV-eigenen Standards. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin vermag der angesprochene Verkehr nicht hinreichend zu erkennen, dass nicht die in der jeweiligen Werbung hervorgehobene werbliche Angabe, sondern nur die in Anführungszeichen wiedergegebene Angabe, welche jeweils in deutlich kleinerer Schrift neben dem Siegel abgedruckt ist, dem Zertifikat der TÜV N.C. GmbH entnommen ist. Er geht deshalb davon aus, dass die Zertifizierung durch die TÜV N.C. GmbH sämtliche Angaben in den streitgegenständlichen Werbungen umfasst.

3.

67Permalink zu Rn. 67recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_35

Mit dem Landgericht ist auch festzustellen, dass die streitgegenständlichen werblichen Angaben über die erfolgte Zertifizierung einzelner Angaben hinausgehen. Die streitgegenständlichen Angaben der Antragsgegnerin bewerben – mit Ausnahme der Bandenwerbung bei Sportveranstaltungen (Anlage AST 8) – sämtlich, dass die Antragsgegnerin auch über das größte LTE-Netz verfüge und dass dies TÜV-zertifiziert sei.

68Permalink zu Rn. 68recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_36

Die vorgelegten Zertifizierungen sind jedoch lediglich hinsichtlich der Angaben „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität in LTE, nach QvK-Standard1)“ (Anlage BB 3), „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität in LTE, nach QvK-Standard1) für Sprachdienste“ (Anlage AST 14 = Anlage BB 3), „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard1) für Datendienste“ (Anlage BB 3) und „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard1)“ ( Anlage B 5 = Anlage BB 3) erfolgt. Keine dieser Angaben enthält Aussagen zur Größe des LTE-Netzes der Antragsgegnerin. Da es mithin an einer Zertifizierung hinsichtlich der Angaben zur der Größe des LTE-Netzes fehlt, sind die diesbezüglichen Angaben irreführend. In der Werbung wird nicht hinreichend deutlich, dass die jeweils streitgegenständliche werbliche Angabe zur Größe des LTE-Netzes der Antragsgegnerin – entgegen der Verkehrserwartung – nicht „TÜV-geprüft“ ist.

4.

69Permalink zu Rn. 69recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_37

Soweit die Antragsgegnerin im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 2. ausgeführt hat, dass es sich bei der Werbung gemäß Anlage AST 11 um eine zulässige Abwehrmaßnahme gegen eine zuvor erfolgte irreführende Werbung der Antragstellerin gehandelt habe, führt auch dies nicht zum Erfolg. Denn auch im Rahmen von Abwehrmaßnahme erweisen sich irreführende Angaben als unlauter und damit wettbewerbswidrig.

70Permalink zu Rn. 70recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamburg/2019-05-23/3-u-75-18#rd_38

Die geltend gemachten Unterlassungsanträge zu 1 a) bis e) und 2. sind daher gemäß §§ 3 , 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG begründet, so dass die Berufung der Antragsgegnerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen ist.

II.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.