LG Kiel Beschluss vom 25.11.2014 – 14 O 111/14.Kart

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

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wegen Unterlassung gemäß §§ 935 ff., 944 ZPO wird wegen Dringlichkeit des Falles ohne vorherige mündliche Verhandlung im Wege der

einstweiligen Verfügung

angeordnet:

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer jeweils festzusetzenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt,

mit der Sxxx xxx GmbH

a)

einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen,

b)

einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Streitwert wird auf 3.700.000,00 € festgesetzt.

Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Unterlassung des Abschlusses von Wegenutzungsrechtsverträgen mit der Sxxx xxx GmbH für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitäts- bzw. Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, aus § 33 Abs. 1 GWB hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

Unter Berücksichtigung der Schreiben der Antragstellerin vom 14.04.2014, Anlagen ASt 7 und 8, mit denen diese die Auswahlkriterien mitgeteilt hat, ist nach einer im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur möglichen vorläufigen Prüfung davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 GWB missbraucht hat, indem sie den Abschluss der Wegenutzungsrechtsverträge mit der Sxxx xxx GmbH beschlossen hat.

Bei der Auswahl des neuen Unternehmens nach § 46 Abs. 3 EnWG haben die Gemeinden diskriminierungsfrei zu entscheiden. Unter Beachtung des Transparenzgebotes muss das Auswahlverfahren so gestaltet sein, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH KZR 66/12). Die Gemeinde hat auch im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung dazu selbst die notwendigen Festlegungen zu treffen. Dazu gehören die Festlegung der Auswahlkriterien, des Leistungsziels, der Rahmenbedingungen und die Mitteilung der wesentlichen Einzelheiten der Leistung in der Aufgaben- oder Leistungsbeschreibung, damit Missverständnisse bei den Bietern vermieden werden und letztlich sichergestellt ist, dass miteinander vergleichbare Angebote abgegeben und bewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, VI-2 Kart 2/13 (V)).Die Bieter müssen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt.

Diesen Anforderungen genügen die von der Antragsgegnerin in ihren Schreiben vom 14.04.2014 mitgeteilten Auswahlkriterien nicht. Die Antragsgegnerin hat sich im Hinblick auf die „Sicherstellung Ziele § 1 EnWG“ auf die Wiedergabe der Ziele dieser Vorschrift beschränkt, ohne mitzuteilen, welche konkreten Leistungsziele sie insoweit verfolgt. Ferner hat sie nicht mitgeteilt, welche konkreten Regelungen sie im Konzessionsvertrag wünscht.

Der Verfügungsgrund ergibt sich aus §§ 935, 940 ZPO. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der Schreiben der Antragsgegnerin vom 07.11.2014, Anlagen ASt 15 und 16, glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin die Unterzeichnung der Wegenutzungsverträge in unmittelbarer Zukunft vornehmen will. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit muss die Antragstellerin nicht hinnehmen.