LG Düsseldorf Urteil vom 03.12.2008 – 12 O 75/08

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland nachfolgend abgebildetes Taschenmodell anzubieten oder anbieten zu lassen,

welches durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

- Taschenkorpus aus Nylon oder nylonartigem Material in querformatiger Tra­pezform, dessen obere Seite mit einem Reißverschluss verschließbar ist,

- auf dem Henkel, ein Überwurf zwischen diesen Henkeln sowie Besatzstü­cke an beiden Enden des oberseitigen Reißverschlusses angebracht sind, die mit Korpus optisch kontrastieren sowie

- Faltbarkeit der Tasche mit der Möglichkeit, die Faltung des Überwurfes zu fi­xieren.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an deren vertretungsberechtigten Organen, ange­droht.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber den Klägerinnen schriftlich Auskunft über die gemäß Ziff. 1. veräußerten Taschen hinsichtlich der jeweiligen Ab­gabepreise unter Vorlage von Lieferscheinen und Rechnungen als Nach­weise zu erteilen.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen jeden Schaden zu ersetzen, der diesen aus den oben unter Ziff. 1. genannten Ver­letzungshandlungen jeweils entstanden ist oder noch entstehen wird.

4.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

5.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerinnen stellen her und vertreiben in Deutschland die Tasche „A.“ seit Mitte der 90er Jahren in verschiedenen Farben und Formen. Diese Taschen werden zu erschwinglichen Preisen angeboten und sind in vielen Teilen der Welt erhältlich. Dabei ist die Klägerin zu 1. die deutsche Tochterfirma der Klägerin zu 2. Sie ist mit dem Al­leinvertrieb der Artikel der Klägerin zu 2. in Deutschland betraut und zur Ausübung sämtlicher Rechte im eigenen Namen ermächtigt, die der Klägerin zu 2. gegenüber Nachahmungen und Fälschungen der „A.“-Taschen zustehen.

Die Beklagte ist ein großer deutscher Konzern mit Sitz in Düsseldorf, der im Bereich der Kosmetik und Körperpflege sowie im Wasch- und Reinigungsmittel und Kleb- und Dichtstoffe tätig ist.

Die Tasche der Klägerinnen wurde seit 1994/1995 durch verschiedene Medien der Öf­fentlichkeit zugänglich gemacht. Sie war immer wieder Gegenstand von Berichterstat­tungen, u. a. in der Madame (1994), Bunten (1994), Freundin (1994), Bild der Frau (1995), Brigitte Woman (2005), Für Sie (2005), Welt am Sonntag (2005), Vogue (2006), InStyle (2006), Elle (2007). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 12ff  GA in­haltlich verwiesen. Es erschienen Berichte in Zeitschriften über diese Handtasche sowie ein Fernsehbeitrag im Jahr 2004. Die Taschen der Klägerinnen werden auf der Inter­netplattform B. gehandelt. Die Taschen der Klägerinnen wurden in der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit bekannten Personen abgebildet.

Ein Exemplar der „A.“ Artikel-Nr. 1621 ist nachfolgend fotografisch abgebildet:

Wegen des Vergleichs zu 101 anderen Taschen wird auf die Anlage K 3 inhaltlich Be­zug genommen.

Die Beklagte kaufte 19.080 Stück der gegenständlichen Taschen von der österreichi­schen Firma C. für weniger als 1,00 € das Stück ein. Die Bestellung erfolgte am 01.06.2006. Als Lieferanschrift war die G. in Holthausen angegeben. Wegen des weiteren Inhalts der Bestellung wird auf Bl. 291 GA Bezug genommen. Der Beklagten wurde eine Rechnung in Höhe von insge­samt brutto 21.690,14 € gestellt.

Der Vertrieb der Taschen erfolgte über die Tochtergesellschaft der Beklagten, der E., im Rahmen einer Weihnachtspromotion im Jahre 2006. Die streitgegenständliche Tasche war als Bestandteil im „F.-Geschenkset“ enthalten. Die Tasche selbst wies keine Herstellermarke auf und wurde als „exklusive Shopper-Tasche“ beworben. Ein separater Verkauf oder Vertrieb erfolgte nicht. Die Auslieferung des Geschenksets begann am 29.08.2006 und war am 16.01.2007 abge­schlossen. Tatsächlich geliefert wurden 19.080 Stück der streitgegenständlichen Ta­sche.

In der Zeitschrift G. Heft 25/2006 auf Seite 187 wurde eine Werbung über das Schönheitsset von F. geschaltet. Diese Werbung enthält drei Abbildungen, eine Verpackung mit den Pflegeprodukten, eine Verpackung mit Kapseln sowie eine stehende Tasche. Wegen der inhaltlichen Ausgestaltung wird auf folgende Abbildung (Bl. 23) Bezug genommen.

Die von der Beklagten eingekauften Taschen stellen sich im Vergleich zu der Tasche der Klägerinnen wie folgt dar. Wegen der näheren Beschreibung der Tasche wird auf Bl. 26 GA inhaltlich Bezug genommen.

Der tatsächliche Vertrieb an den Endverbraucher erfolgte in der Drogeriemarktkette „H.“. Die Beklagte lieferte alle Handtaschen an die Tochter E. aus. Die Fakturierung des Einkaufs der Taschen erfolgte über die Beklagte, da die Vertriebsgesellschaft F. weder über einen eigenen Ein­kauf noch über eine eigene Buchhaltung verfügt.

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mahnten mit Schreiben  vom 7. Februar 2007 die Drogeriemarktkette „H.“ ab. Diese gab eine strafbewehrte Unterlassungserklä­rung ab. Daraufhin wurde auch die Tochtergesellschaft der Beklagten, die E. abgemahnt. Auch diese gab letztendlich eine strafbewehrte Unterlas­sungserklärung ab.

Mit Schreiben vom 04.04.2007 an die Klägervertreter wurde Auskunft über den bisheri­gen Vertrieb der zunächst 2.700 Pakete erteilt. In diesem Schreiben war ein Vorschlag für eine vergleichsweise Regelung enthalten. Dort teilte die Beklagte für die Tochterge­sellschaft mit, dass von den 2.700 gelieferten Paketen 1.413 Stück an den Endverbrau­cher verkauft seien. Der von der E. empfohlene Verkaufs­preis des Produktes betrage 9,99 €. Die Drogeriemarktkette H. habe die Pakete zu einem Sonderpreis von 7,99 € an den Verbraucher verkauft. In den vergleichsweisen Regelungen wollte die Tochtergesellschaft die Kostennote vom 19.03.2007 überneh­men sowie durch eine Einmalzahlung von 3.000,00 € Schadensersatzansprüche ab­gelten und die Wirkung auch auf die I. erstrecken.

Mit Schreiben vom 15.06.2007 unterbreitete die E. den Klägerinnen ein Angebot für eine vergleichsweise Regelung. Zur Abgeltung der Scha­densersatzansprüche sollte die E. einen einmaligen pau­schalen Betrag in Höhe von 3.000,00 € zahlen. Unter Ziff. 4. heißt es weiter:

„Mit Erfüllung der vorstehend bezeichneten Verpflichtungen sind sämtli­che Ansprüche der J., Bruchsal, sowie der J., Paris, als auch der Patent- und Rechtsanwälte K. et al. gegenüber der E. und gegenüber der I., die ihr aus dem Sachverhalt erwachsen sind, die der Abmahnung an H. vom 07.02.2007 zugrunde liegt, erloschen.“

Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 346/347 GA Bezug genom­men.

Dieses Angebot wurde von den Parteivertretern der Klägerinnen angenommen. Mit Schreiben vom 30.08.2007 erteilte die Tochtergesellschaft der Beklagten, die E., Auskunft. Sie legte die Bestellung vom 01.06.2006 sowie die Rechnung vom 14.08.2006 vor.

Daraufhin mahnten die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen die Beklagte mit Schreiben vom 22.10.2007 ab.

Die Klägerinnen behaupten, die Modelle „A.“ seien auf dem Markt außerordent­lich erfolgreich. So habe die deutsche Tochtergesellschaft der Klägerin zu 2., und die Klägerin zu 1., im Jahre 2001 in Deutschland einen Umsatz von 928.500,00 € generiert. Im Jahr 2002 habe sich der Umsatz um nicht weniger als 50 % gesteigert. Auch im Jahre 2004 und im Jahre 2003 habe sich der Umsatz auf 2,9 Mio. € verdoppelt. Die Umsatzzahlen für die letzten drei Jahre seien seit 2004 auf einem außergewöhnlich ho­hen Niveau. Dieser Umsatz sei durch die deutschen Händler erwirtschaftet worden. Nach Stückzahlen entspräche dies einem Absatz von weit mehr als 100.000 Stück jähr­lich. Bei der Tasche A. der Klägerin handele es sich um die wohl meistverkaufte Tasche der Welt. Derzeit gäbe es keine Ausgaben für Werbung. Die Taschen der Klä­gerin seien im Fachhandel für viele Einzelhändler der wichtigste Umsatzträger. Dies gelte jedenfalls für die 80 deutschen Fachhändler mit 160 Ladenlokalen, die Mitglieder der L. seien.

Die Klägerinnen behaupten weiter, die Beklagte vertreibe 20.000 Imitate. Sie habe die Werbung in der G. geschaltet. Sie sind der Auffassung, dass die Beklagte Impor­teurin und Bestellerin der Waren sei.

Die Klägerinnen haben ursprünglich auch beantragt, in Bezug auf die Auskunft, die Be­klagte zu verurteilen, Auskunft über Namen und Adressen ihrer gewerblichen Abnehmer gemäß Ziff. 1 der veräußerten Taschen Auskunft zu erteilen. Diesen Teilauskunftsan­spruch haben beide Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerinnen beantragen nunmehr zu erkennen,

1.

die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland nachfolgend abgebildetes Taschenmodell anzubieten oder anbieten zu lassen,

welches durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

-          Taschenkorpus aus Nylon oder nylonartigem Material in querformatiger Tra­pezform, dessen obere Seite mit einem Reißverschluss verschließbar ist,

-          auf dem Henkel, ein Überwurf zwischen diesen Henkeln sowie Besatzstü­cke an beiden Ende des oberseitigen Reißverschlusses angebracht sind, die mit dem Korpus optisch kontrastieren sowie

-          Faltbarkeit der Tasche mit der Möglichkeit, die Faltung mittels des Über­wurfes zu fixieren;

2.

die Beklagte gegenüber den Klägerinnen zur schriftlichen Auskunft über die gemäß Ziff. 1. veräußerten Taschen hinsichtlich der jeweiligen Abgabepreise unter Vorlage von Lieferscheinen und Rechnungen als Nachweise zu verur­teilen;

3.

die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, den Klägerinnen jeden Scha­den zu ersetzen, der diesen aus den oben unter Ziff. 1 genannten Verlet­zungshandlungen jeweils entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen den L. und den damit verbunde­nen Werbeaufwand. Gleiches gelte für die Umsätze der Klägerin. Dies stehe zum Wi­derspruch des Urteils des Oberlandesgerichts Köln. Ebenfalls bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass die A.-Taschen einen Umsatzanteil von 50 % am Ge­samtsortiment in Deutschland darstellten.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Rechtsstreit habe sich durch den Vergleich, der unstreitig geschlossen wurde, erledigt. Die Klägerin sei nach § 242 BGB gehindert, nochmals die Rechte geltend zu machen. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe nicht, da die Parteien nicht in einem vergleichbaren Marktsegment tätig seien. Es käme darauf an, dass die von den gegenüberstehenden Unternehmen angebotenen Waren und Dienstleistungen für die angesprochenen Verbraucher als austauschbar darstellen würden. Dies sei nicht der Fall. Die Klägerinnen würden ihre Produkte über den Leder­warenfacheinzelhandel, die Beklagte über Drogeriemärkte vertreiben. Die Taschen wie­sen keine wettbewerbsrechtliche Eigenart auf, da prägende Merkmale nicht vorlägen. Von einer Herkunftstäuschung sei nicht auszugehen. Die Verbraucher hätten Kenntnis von Plagiaten. Der Vertrieb erfolge über eigene Geschäfte oder über den hochwertigen Facheinzelhandel. Die Werbung auf dem Geschenkset, mit der Tasche abgebildet, müsse außer Betracht bleiben. Eine Herkunftstäuschung scheide aus, wenn der Her­steller genannt sei. Der Auskunftsanspruch sei bereits erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat Erfolg.

A.

I.

Den Klägerinnen stehen gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung ge­mäß §§ 3, 4 Nr. 9 a, 8 UWG zu.

1.

Von einem Wettbewerbsverhältnis ist vorliegend auszugehen. Ein solches ist anzuneh­men, wenn die beteiligten Unternehmen die gleichen oder gleichartige Waren innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass die beanstan­dete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen beeinträchtigen, d. h. in seinem Absatz behindern oder stören kann (BGH WAP 2007, 1334 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer). Dabei ist das Wettbewerbsverhältnis unter Berücksichtigung der Wettbewerbshandlung, hier der Verletzungshandlung des Anbietens von herkunftstäu­schenden Waren im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 9 a UWG, zu beurteilen.

Die Beklagte war mit dem Einkauf der streitgegenständlichen Taschen und der Buch­haltung beauftragt. Sie übernahm die tatsächliche Abwicklung und trat diesbezüglich nach außen im Geschäftsverkehr auf.

Damit war aber die Beklagte an dem Anbieten der streitgegenständlichen Taschen be­teiligt. Sie organisierte und wickelte den Einkauf der streitgegenständlichen Taschen ab. Der tatsächliche Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte erfolgte in der Drogerie­marktkette „H.“. Hierdurch wurde das Produkt auf einem räumlich relevanten Markt in Absatz gebracht. Das Angebot war darauf ausgerichtet, durch die Zugabe Kaufanreize auf Kosten des Mitbewerbers zu schaffen.

Dabei lässt die einmalige Werbeaktion mit dem Schönheitsset das Wettbewerbsverhält­nis nicht entfallen. Auch mit der kostenlosen Zugabe hat sich die Beklagte auf einen räumlich relevanten Markt bewegt. Der Vorteil der Beklagten korrespondiert mit dem Nachteil der Klägerinnen.

2.

Es ist ebenfalls von einer Wettbewerbshandlung der Beklagten auszugehen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 9 a UWG muss die Beklagte als Mitbewerberin die Nachahmung auf dem Markt angeboten haben. Damit ist nicht nur das konkrete Verkaufsangebot gemeint, sondern jede Handlung, die auf den Vertrieb gerichtet ist (vgl. Hefer­mehl/Köhler/Bornkamp, UWG, 26. Aufl., § 4 Rz. 9.39). Nach dem Bundesgerichthof (BGH GRUR 2003, 892, 893 – Alt Luxemburg) reicht bereits das Ausliefern der Nach­ahmungsprodukte an einen Zwischenhändler aus. Nach dem unstreitigen Sachverhalt trat die Beklagte im Rechtsverkehr nach außen auf. Sie bestellte bei der österreichi­schen Firma C. die Einkaufstaschen und bestimmte zunächst ihre Anschrift als Lieferadresse. Auch die Rechnung der österreichischen Firma war an sie adressiert. Danach wurden die Taschen an die Tochtergesellschaft ausgeliefert. Dies reicht aus, um eine Wettbewerbshandlung anzunehmen. Von einem reinen Betriebsinternum, was eine Wettbewerbshandlung entfallen lassen könnte, kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Dies wäre bei Warenbewegungen innerhalb des Konzernverbunds der Fall (vgl. BGH GRUR 1969, 479; „Colle de Cologne“). Eine reine interne Abgabe liegt nicht vor.

3.

Der Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 9 a UWG ist begründet. Erforderlich ist, dass ein Produkt von wettbewerblicher Eigenart vorliegt und besondere Umstände hinzutre­ten, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise sowie der Intensität der Über­nahme und dem besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbe­werbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2007, 795, 797 – Handta­sche). Die Beklagte hat durch ihr Handeln eine fast identische Nachahmung in den Ver­kehr gebracht und dadurch den Verkehr über die Herkunft der Tasche getäuscht.

a.

Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder be­stimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 795, 797 – Handtasche).

Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die von den Klägerinnen hergestellte und vertrie­bene Tasche weist besondere Merkmale einer Handtasche auf. Sie besteht aus einem trapezförmig querformatigen Korpus aus Nylon. Auf der Oberseite (Öffnung) befindet sich ein Reißverschluss. Ferner ist ein deutlicher Überschlag zwischen den Ansätzen der Tragegriffe zu erkennen. Diese Tragegriffe sind voluminös ausgestaltet und aus Leder. Es besteht ein optischer Kontrast zwischen dem Korpus und den Tragegriffen bzw. Tragehalterungen. Die Tasche kann gefaltet werden. Die Tasche unterscheidet sich zu den sonstigen auf dem Markt erhältlichen Taschen. Dies ergibt sich insbeson­dere aus dem Vergleich der 101 Taschen, welcher auf Bl. 43 ff GA zu erkennen ist. Ta­schen mit den gleichen prägenden Merkmalen sind so nicht zu erkennen. Bereits bei einer flüchtigen Betrachtung fällt im Hinblick auf die prägenden Merkmale lediglich das Original ins Auge, die Nr. 23 (Bl. 24 GA). Die hohe Marktpräsenz wird gesteigert durch die Werbung und Erwähnung in Zeitschriften. Dort wird jeweils ein Bild bzw. der Name der Tasche bzw. der Name der Tasche und des Herstellers wiedergegeben. Beispiel­haft sei die Werbung aus der Zeitschrift In M. von November 2007 angeführt, wo die Tasche zweifach abgebildet wird, einschließlich der Nennung des „Werbeträgers“ N. sowie der Herstellerin (vgl. Bl. 641 GA). Gleiches gilt für den Bericht vom 6. August 2008 über das Model O. sowie der Abbildung der Tasche der Klägerin (vgl. Bl. 642 GA). Gerade die trapezförmige Form sowie der farbliche Kontrast zwischen dem Korpus und den Henkeln bzw. der Überschlag prägen die Tasche der Klägerinnen und weisen auf die Klägerinnen als Herstellerin hin.

b.

Vorliegend ist von einer fast identischen Leistungsübernahme auszugehen. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Nachahmung im Gesamteindruck nur unerhebliche Abwei­chungen zum Original aufweist (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst). Die von der Beklagten importierte Tasche entspricht in den wesentlichen Merkmalen der Tasche der Klägerinnen. Dies zeigt bereits die bildliche Gegenüberstellung:

Zwar bestehen Abweichungen zwischen den Taschen in Bezug auf das Material des Korpus und der Henkel/des Überschlags, indes ist dieser Unterschied im Material nicht entscheidend.

Prägend sind vielmehr die Gestaltungselemente der Tasche, nämlich die Form des Korpus und die Formen der Henkel und des Überschlags. Diese Elemente sind nahezu identisch. Lediglich die Nähte der Henkelaufsätze sowie bei der Überschlagslasche ste­chen nicht so deutlich hervor. Auch die farbliche Gestaltung lässt Übereinstimmungen erkennen. So wurde der Henkel und die Überlasche farblich gleich gestaltet. In Über­einstimmung hierzu wurde auch der Reißverschluss in dieser Farbe gewählt.

Die Werbemaßnahme in der G.-Zeitung lässt die Übereinstimmungen der Gestal­tungselemente deutlich hervortreten. Dort wurde die Tasche voluminös abgebildet und mit stehenden Henkeln für den Verbraucher zu erkennen gegeben. Das Material der Tasche ist in der Werbeanzeige für den Verbraucher nicht zu erkennen. Somit hinter­lässt es auch keinen Eindruck auf den Verbraucher bei der Orientierung und Einord­nung der Tatsache zu bestimmten Herstellern. Deshalb spielt das Material nur eine un­tergeordnete Rolle. Dies gilt insbesondere für den Unterschied in dem Material bei der Henkelgestaltung.

Zwar mag es zutreffend sein, dass nach einem Auspacken der von der Beklagten im­portierten Tasche die Henkel nicht selbststehend sind und das Material des Korpus un­terschiedlich ist. Dieser materialmäßige Unterschied ist für den Verbraucher aus der Werbeanzeige und dem Verkaufsset F. nicht zu erkennen. Dies ist jedoch für den Verbraucher der Zeitpunkt der Kaufentscheidung für oder gegen das streitgegen­ständliche Produkt. Auch der Unterschied in der Form der Aufsatzstücke der Henkel stellt nur eine unerhebliche Abweichung dar. Dieser fällt bei der Gesamtbetrachtung der beiden Taschen nicht ins Gewicht, weil sie flächenmäßig nur einen sehr geringen Anteil ausmachen und von dem Verbraucher nicht als prägend wahrgenommen werden.

c.

Vorliegend sind aufgrund der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerbli­chen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahmen geringe Anforde­rungen an die besonderen Umstände zu stellen. Hier ist von einer fast identischen Übernahme der Taschen auszugehen. Die wesentlichen prägenden Merkmale wurden übernommen. Bei einer sehr hohen wettbewerblichen Eigenart – begünstigt durch die starke öffentliche Präsenz – sind deshalb geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen.

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise, hier die Endabnehmer in den Drogeriemärkten, den Eindruck gewinnen, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals. Dabei ist auf den Gesamteindruck zwischen dem Original und der Nachahmung abzustellen. Vorliegend ist maßgeblich von der geschal­teten Werbung bzw. von der Präsentation des Geschenksets auszugehen. Sowohl in der Werbung als auch bei der Präsentation des Geschenksets war die Tasche der Be­klagten eingepackt und diesbezüglich nur aus der jeweiligen fotografischen Abbildung zu erkennen. Die Darstellung zeigt das Profil der Tasche im Gebrauch. Der Verbraucher erkennt darin sowohl den prägenden trapezförmigen Korpus der Tasche als auch die zweifach aufrechtstehenden Henkelgriffe. Damit werden die prägenden Elemente der Taschen der Klägerin übernommen und für den Verbraucher zur Kenntnis gebracht. Eine weitere Information hat der Verbraucher im Zeitpunkt der Kaufentscheidung nicht. Diese Merkmale lassen auf die Tasche der Klägerinnen schließen. Aufgrund der Markt­präsenz und der Werbung verbindet der jeweilige Verbraucher die Abbildungen mit den Taschen der Klägerinnen. Dabei kann das unterschiedliche Material nicht eine Her­kunftstäuschung entfallen lassen. Unstreitig sind die Materialien, insbesondere der Henkelgriffe, unterschiedlich. Anhand der Abbildung kann der Verbraucher nicht ent­scheiden, ob ein unterschiedliches Material verwendet wird, welches den Schluss zu­lassen würde, es handele sich nicht um Taschen der Klägerinnen. Eine so weitgehende Auseinandersetzung kann von dem durchschnittlich informierten Endverbraucher nicht erwartet werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass in der konkreten Verkaufssituation in einem Drogeriemarkt keine Entscheidung über ein teures Luxusprodukt ansteht. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Verbraucher bezüglich der Kauf­entscheidung eine längere Überlegungsfrist zubilligt.

Allein die Preisgestaltung führt nicht dazu, dass der Verbraucher zwingend zu dem Schluss kommt, es könne sich nicht um ein Produkt der Klägerinnen handeln. Zum ei­nen deshalb, weil sich auf der Tasche kein Produktname befindet. Der weitere Produkt­entnahme F., welcher sich auf dem Verkaufsset befindet, verbindet der Verbraucher mit den weiteren Pflegemitteln. Ein Rückschluss auf die Tasche ist für den Verbraucher fernliegend. Die Betrachtung heutiger Werbemaßnahmen führt nicht dazu, dass der Verbraucher davon ausgeht, eine Zugabe, die sich preislich nicht auf das Ge­samtprodukt auswirkt, sei nicht von einem Originalhersteller. Der Umstand, dass das Gesamtprodukt zu einem Preis von 7,99 € dem Verbraucher angeboten wurde, lässt keinen Rückschluss auf die fehlende Originalität der Tasche zu. Der Eindruck, es han­dele sich nicht um eine Tasche der Klägerin, drängte sich dem Verbraucher gerade nicht auf. Im Rahmen einer Weihnachtsauktion ist es zur Verkaufsförderung möglich, dass auch höherpreisige Zugaben zwecks Verkaufsförderung angeboten werden.

d.

Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart durch Nachahmungen ist erst dann auszugehen, wenn der Verkehr nicht mehr zwischen Original und Nachahmungen un­terscheidet (BGH GRUR 2007, 795, 798 – Handtasche). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die hohe Original-Marktpräsenz, die Bekämpfung der Nachahmungen und der lediglich einen längerfristigen Nachbildung eine Unterscheidung des Verkehrs anzu­nehmen ist.

3.

Im Rahmen der Gesamtabwägung wäre es für die Beklagte zumutbar gewesen, geeig­nete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung zu unternehmen. Es besteht eine nahezu unbegrenzte Gestaltungsfreiheit und -möglichkeit, Taschen im Verkehr anzubieten. Dies zeigt die Übersicht der 101 Taschen deutlich. Stattdessen hat die Be­klagte eine Bestellung in Auftrag gegeben, bei der die prägenden Elemente einer sehr bekannten Tasche übernommen wurden. Hierfür bestand – außer der Anlass einer be­wussten Anlehnung – jedoch keine Notwendigkeit.

4.

Der Anspruch ist trotz einer vergleichsweisen Regelung für die Klägerinnen durchsetz­bar. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung der Beklagten greift nicht durch.

Die Klägerinnen haben nur auf Ansprüche gegenüber I. sowie auf die gegenüber der Tochtergesellschaft der Beklagten, der E., verzichtet. Eine Drittwirkung zugunsten der Beklagten kommt nicht in Betracht. Hier geht es um eigenständige Wettbewerbshandlungen. Entgegen der Annahme der Beklagten war eben nicht Gegenstand des Vergleichs „der Handel“ mit dem Geschenk­set. Der Verkauf an den Verbraucher erfolgte über die Firma I. Vertreiberin dieses Verkaufssets war die Tochtergesellschaft der Beklagten, die E.. Bei dieser handelt es sich um eine rechtlich selbständige juristische Person. Nach Verhandlungen zwischen den verschiedenen Beteiligten, auch der jetzigen Beklagten, wurde ein Vergleich geschlossen. Absender des Angebots vom 15.06.2007 auf Abschluss eines Vergleichs war die E.. Darin verpflichtet sich die Tochtergesellschaft der Beklagten die Kosten der Prozessbe­vollmächtigten der Klägerin zu zahlen; zur Abgeltung von Schadensersatzansprüchen überweist die Tochtergesellschaft der Beklagten einen einmaligen pauschalen Betrag von 3.000,00 €; die Tochtergesellschaft verpflichtet sich Auskunft zu erteilen. Weiter heißt es wörtlich:

„4. Mit der Erfüllung der vorstehend bezeichneten Verpflichtungen sind sämt­liche Ansprüche der J., Bruchsal, sowie der J., Paris, als auch der Patent- und Rechtsanwaltskanzlei K. et al. gegenüber der E. und gegenüber der  I., die ihr aus dem Sachverhalt erwachsen sind, die der Abmahnung an Ihr Platz vom 07.07.2007 zugrunde liegt, erloschen.“

Diesem Vergleich kann keine Drittwirkung entnommen werden. Die Beklagte ist nicht Vertragspartner des Vergleichs. Auch eine mögliche Stellvertretung lässt sich dem Vor­gang bis zum Abschluss des Vergleichs nicht entnehmen. Die vor dem Abschluss des Vergleichs getätigten schriftlichen Stellungnahmen der Beklagten rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung. Zwar schreibt die Beklagte mit Schreiben vom 16.02.2007, sie vertrete die Tochtergesellschaft in rechtlichen Angelegenheiten. Selbst bei Annahme einer Stellvertretung nach § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die Erklärung für den Vertretenen abgegeben. Dies ist die E..

Eine vom Wortlaut abweichende Vertragsauslegung ist nicht geboten. Es hätte nichts näher gelegen, den Vertragsentwurf, der von der Tochtergesellschaft der Beklagten erstellt worden ist, auf die Beklagte auszudehnen. Zu diesem Zeitpunkt waren die we­sentlichen Umstände der Lieferung der 2.700 Stück Taschen bekannt. Auch hätte die Beklagte selbst, als Vertreterin der Tochtergesellschaft, den Vergleichsabschluss an sich ziehen und diesen für sich mitgestalten können. Dies hat sie trotz Möglichkeit un­terlassen. Auf den Wert der einzelnen Produkte im Gegensatz zu der Höhe des Scha­densersatzes kommt es nicht an, da diese Regelung der Vertragsfreiheit unterliegen.

II.

Der Auskunftsanspruch ist, soweit er sich nicht erledigt hat, begründet. Dieser unselb­ständige Auskunftsanspruch nach § 242 BGB umfasst die jeweiligen Abgabepreise un­ter Vorlage von Lieferscheinen und Rechnungen als ein Nachweis.

III.

Der zulässige Feststellungsanspruch ist begründet. Es besteht die Wahrscheinlichkeit einer Verpflichtung zum Schadensersatz.

Das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.11.2008 rechtfertigt die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 91 a ZPO.

Die Kosten waren gemäß § 91 a ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Nachdem die Par­teien das Verfahren übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt haben, ist über seine Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach waren die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen. Den Klägerinnen stand nach dem bisherigen Sach- und Streitstand der Auskunftsanspruch zu.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Streitwert: 300.000,00 €.

§         Unterlassungsantrag 200.000,00 €,

§         Auskunftsanspruch 60.000,00 €,

§         Feststellungsanspruch 40.000,00 €.

Der Streitwert hinsichtlich des Auskunftsanspruchs in Höhe von 60.000,00 € bestand bis zum 12.11.2008, danach reduziert er sich auf 30.000,00 €.