FG Hessen Urteil vom 02.12.2013 – 2 K 672/13

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der in England geborene Kläger zu 1 hatte ein Philosophiestudium an der Universität A absolviert und zog im Herbst 1988 nach Deutschland, weil er in B bei der seinerzeitigen C (heute: D) bzw. deren Rechtsnachfolgerin, der E GmbH eine Stelle angeboten bekam.

Dort durchlief er diverse Stationen; er wurde 1996 zum Geschäftsführer für den elektronischen Einkauf befördert und übernahm im Jahr 2001 zusätzlich die Verantwortung für den Fremdeinkauf und war dort für insgesamt 100 Mitarbeiter zuständig.

Geschäftsführer dieser GmbH war seinerzeit Herr F.

Die E-Gruppe ist ein weltweit agierender Verbund von Unternehmen, der Dienstleistungen im Bereich der Kommunikations- und Mediaberatung erbringt und sich mit Marktforschung befasst.

Unter dem Dach der E-Gruppe, G (England) einer börsennotierten Aktiengesellschaft befand sich unter anderem die E (Central Europe & Afrika) GmbH mit Sitz in B, wobei die einzelnen Gesellschaften der Unternehmensgruppe Dienstleistungen im Werbebereich, insbesondere der Beratung in der Mediaplanung, dem Mediaservice und dem Mediaeinkauf erbrachten.

Unter dem Dach der E (Central Europe & Africa), B, wiederum befanden sich die regionalen Gesellschaften der D-Gruppe und die E GmbH und Co. KG.

In der Werbebranche ist es allgemein üblich, dass Kunden, die für ihre Produkte werben wollen (Werbungtreibende), sich nicht unmittelbar an die Vermarkter der Medien wenden, sondern eine Mediaagentur beauftragen. Grund dafür ist, dass die Vermarkter in der Regel keine Strategieplanung mit dem Inhalt anbieten, wie ein zur Verfügung stehendes Budget unter Werbegesichtspunkten am effektivsten genutzt werden kann.

An einer solchen Strategieplanung haben Werbekunden in der Regel ein großes Interesse, d.h., sie wollen auch darüber beraten werden, wie sie ihre Ziele am besten erreichen können.

Mediaagenturen bieten solche Dienstleistungen an. Sie beraten Werbekunden darüber, wie sie ihre Etats geschickt nutzen, was z.B. eine Planung darüber beinhaltet, auf welchen Medien die Werbung eingesetzt werden soll.

Darüber hinaus wendet sich die Mediaagentur auch an den Werbeträger, also etwa an einen Fernsehsender, verhandelt mit diesem und kauft Werbezeiten ein.

Der Kläger zu 1 war im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses Leiter des Mediaeinkaufs, d.h. für den Kauf von Werbeplätzen zuständig.

Im Rahmen dieses Aufgabenbereichs gelingt es Mediaagenturen mitunter, bei den einzelnen Werbeträgern wie z.B. Fernsehsendern agenturspezifische Rabatte in Form von Werbefreizeiten auszuhandeln.

Ausweislich der dem Gericht vorliegenden Akten (Seite 20 des Urteils des Landgerichts B vom ) kam es im Frühjahr 2002 zu Gesprächen zwischen dem Kläger und Herrn F, in denen erörtert wurde, Rabatte, die der Kläger agenturbezogen in Form von Werbefreizeiten ausgehandelt hatte, zu kommerzialisieren mit dem Ziel, über den erzielten Gegenwert nach eigenen Vorstellungen zu verfügen. Dabei sollte eigens eine Firma gegründet werden, über die etwaige Geschäfte abgewickelt werden sollte.

Im Sommer 2002 teilte Herr F dem Kläger mit, dass er für diese Zwecke bereits eine Firma gegründet habe, nämlich die H GmbH mit Sitz in B, über die die aus dem Einsatz der Werbefreizeiten erzielten Erlöse in einen gesonderten Verfügungsbereich gelangen sollten (Seite 30 des Urteils des Landgerichts B vom …).

Die B er Rechtsanwältin I hatte am .2002 vor einem Notar in B die Gründung der H GmbH notariell beurkunden lassen. Gegenstand dieses Unternehmens sollte nach der Satzung die Erbringung von Beratungs- und Vermittlungsleistungen in den Bereichen der Informationstechnologie, der Werbung und des Marketings sein.

Der Rechtsanwältin I hatte sich zudem bereit erklärt, gegen ein jährliches Entgelt von ... € im Rahmen eines Treuhandvertrages formell als Geschäftsführerin für die H GmbH aufzutreten, ohne allerdings tatsächlich Geschäftsführungstätigkeiten auszuüben.

Das Stammkapital in Höhe von ... € hatte die Rechtsanwältin I von dem bereits erwähnten Herrn F erhalten.

Frau I errichtete sodann auf Anweisung für die H GmbH drei Festgeldkonten, ein Tagesgeldkonto und vier Gesellschafterkonten.

Der ebenfalls eingeschaltete Rechtsanwalt K hatte einen Treuhandvertrag mit dem Inhalt aufgesetzt, dass neben weiteren Personen Herr F und der Kläger ein Treuhandverhältnis begründen, das Frau I als Treuhänderin unter anderem verpflichtete, für die Treugeber (der Kläger und weitere Personen) die Stammeinlage der H GmbH in Höhe von ... € treuhänderisch zu halten und den Treugebern alles herauszugeben, was sie als Gesellschafterin aufgrund des Treuhandverhältnisses erlangt (Seite 31 des Urteils des Landgerichts B vom … ). In der Folgezeit unterzeichnete der Kläger neben den anderen Beteiligten den Treuhandvertrag.

In der Folgezeit wurden über die H GmbH sowie über weitere von Herrn F neu gegründeten Gesellschaften freie Werbezeiten, die eigentlich der E-Gruppe zustanden und von ihr hätten vermarktet werden können, für Zwecke dieser eigens neu gegründeten Gesellschaften verwendet und vermarktet.

Diese neu gegründeten Gesellschaften erbrachten selbst keine unmittelbaren wirtschaftlichen Leistungen, sondern dienten ausschließlich der Abschöpfung der mithilfe der vermarkteten Werbezeiten erlangten Erlöse. Auf diese Art und Weise entstand der E-Gruppe als Arbeitgeberin des Klägers ein Schaden von rund ... €.

Der Kläger, der über die Treuhänderin eine Beteiligung von 25 % des Nominal-kapitals an der H GmbH hielt, hat seitens dieser GmbH in den Jahren 2003 bis 2006 offene und verdeckte Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt ca. ... € erhalten und auch entsprechend nach dem Halbeinkünfteverfahren versteuert.

In dem Strafurteil des Landgerichts B vom wurde der Kläger - neben dem Hauptangeklagten F- wegen Beihilfe zur Untreue durch Unterlassen in einem minder schweren Fall zu einer Bewährungsstrafe von Jahren verurteilt. Des Weiteren wurde ihm gem. § 56 b Abs. 2 Nr. 1 des Strafgesetzbuches zur Auflage gemacht, ein notarielles Schuldanerkenntnis in Höhe von rund ... € zu erfüllen sowie ... € an gemeinnützige Organisationen zu leisten.

Der Kläger hatte bereits am …2009 dieses zuvor genannte notarielle Schuldanerkenntnis gegenüber seinem Arbeitgeber als dem Geschädigten abgegeben (Bl. 21 der Einkommensteuerakten 2009).

Im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2009 hat der Kläger einen Teilbetrag der Auflage gemäß § 56 b Abs. 2 Nr. 1 des Strafgesetzbuches in Höhe von ... € als negative Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit angesetzt.

Dieser Betrag wurde ermittelt aus der tatsächlich geleisteten Auflage abzüglich eines seitens des Hauptangeklagten F gewährten Darlehens in Höhe von ... €.

Des Weiteren wurden Notarkosten in Höhe von ... € für das notarielle Schuldeingeständnis, dass der Kläger gegenüber seinem Arbeitgeber abgab, als Werbungskosten geltend gemacht.

Der Beklagte hat im ursprünglichen Einkommensteuerbescheid für 2009 vom .2010 die Auflagenzahlung steuerlich nicht berücksichtigt, er ließ jedoch die geltend gemachten Notariatskosten zum Werbungskostenabzug zu.

Im weiteren Einkommensteuerbescheid vom .2012 berücksichtigte der Beklagte dann jedoch im Hinblick auf die dem Kläger von der H GmbH zugeflossenen Gewinnausschüttungen unter Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens die vom Kläger gezahlten Auflage in Höhe von ... € als negative Einnahmen aus Kapitalvermögen.

Der Kläger hat gegen den Einkommensteuerbescheid vom .2012 zunächst Einspruch eingelegt.

Der Beklagte hat im Rahmen seiner Einspruchsentscheidung im Wege einer Verböserung die Einkommensteuer erhöht und dabei keine negativen Einnahmen aus Kapitalvermögen mehr berücksichtigt sowie die geltend gemachten Notariatskosten steuerlich nicht mehr zum Abzug zugelassen.

Nachfolgend haben die Kläger gegen diese Entscheidung Klage erhoben.

Der Kläger zu 1 tritt der Rechtsauffassung des Beklagten entgegen, dass der von ihm geleistete Schadensersatz nicht in objektiven unmittelbaren Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Dabei verkenne der Beklagte die Verurteilung des Klägers zu 1 einerseits und die Schadensersatzleistung andererseits.

Der Kläger sei wegen Untreue gem. § 266 des Strafgesetzbuches verurteilt worden, weil das Gericht es als erwiesen angesehen habe, dass der Kläger aufgrund seines Schweigens ob des Verhaltens des Hauptangeklagten F, der sein unmittelbarer Vorgesetzter war, seine Garantenpflicht zur Vermögensbetreuung verletzt habe.

Diese Garantenpflicht sei aber notwendigerweise Ausfluss aus dem Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und seinem Arbeitgeber gewesen. Insoweit sei das Anstellungsverhältnis des Klägers grundsätzlich kausal für die Schadensersatz-leistung gewesen.

Des Weiteren werde die erwerbsbezogene Veranlassung nach der Rechtsprechung nur aufgehoben, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber bewusst, also vorsätzlich habe schädigen wollen oder sich oder einen Dritten durch die schädigenden Handlung bereichert habe, wenn also das Verhalten des Arbeitnehmers von privaten Gründen getragen worden sei.

Solche privaten Gründe seien aber gerade seitens des Landgerichts B nicht festgestellt worden. Vielmehr habe das Schweigen des Klägers nach Auffassung des Strafgerichts ausschließlich den Grund gehabt, seinen Arbeitsplatz zu erhalten.

Ebenso sei die Auffassung des Beklagten unzutreffend, aus der Auflage des Strafgerichts würde keine steuerliche Bindungswirkung folgen. Das Strafgericht habe dem Kläger eine Schadenswiedergutmachung gemäß § 56 b Abs. 2 Nr. 1 des Strafgesetzbuches auferlegt; hätte diese Auflage Sanktionscharakter, würde sich ein Werbungskostenabzug verbieten, weil sonst § 12 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes einschlägig wäre.

Zahlungen zum Ausgleich von Schäden würden dagegen nicht unter das Abzugsverbot fallen. Solche Zahlungen seien entsprechend der Rechtsprechung nach den allgemeinen Grundsätzen als Werbungskosten abzugsfähig. Dies gelte auch für Auflagen, die im strafgerichtlichen Verfahren zur Wiedergutmachung von verursachten Schäden gem. § 56 b Abs. 2 Nr. 1 des Strafgesetzbuches auferlegt worden seien.

Im Hinblick auf den Zweck des § 56 b Abs. 2 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes zur Wiedergutmachung des Schadens sind nach Ansicht des Klägers die Ausführungen des Beklagten, nicht der Kläger, sondern die H GmbH habe die E-Gruppe geschädigt, absurd.

Die im Rahmen solcher Auflagen zu erbringenden Leistungen dürften nur angeordnet werden, sofern das unmittelbar geschädigte Tatopfer dem Grunde und der Höhe nach einen entsprechenden zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Täter habe. Auflagen zur Schadenswiedergutmachung zeichneten damit lediglich die zivilrechtliche Schadensersatzpflicht nach, auf die sie dann angerechnet werden.

Selbst wenn man im Einklang mit dem Beklagten unterstellen würde, dass zunächst die H GmbH gegenüber der E zum Schadensersatz verpflichtet gewesen wäre, so habe doch die H GmbH die rechtswidrig erlangten Einnahmen an den Kläger in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ausgeschüttet, mit der Folge, dass die H GmbH einen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Kläger hätte. Der Kläger habe durch die unmittelbare Zahlung an die E sowohl seine Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der H GmbH als auch die Rückzahlungsverpflichtung seitens der H GmbH gegenüber der E im Rahmen eines abgekürzten Zahlungsweges erfüllt.

Nach alledem bleibe festzuhalten, dass der Kläger im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit, und nicht aus privaten Gründen, einen Schaden verursacht habe, für den er schadensersatzpflichtig gewesen sei. Er habe den Schaden entsprechend einer gerichtlich verfügten Auflage wieder gutgemacht. Insoweit seien die Ausgaben als nachträgliche Werbungskosten im Rahmen der Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit zu berücksichtigen.

Nach Ansicht der Klägerseite könnten die Wiedergutmachungsleistungen des Klägers zu 1 hilfsweise auch als negative Einnahmen aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen sein. In diesem Zusammenhang verweist der Kläger zu 1 darauf, dass der Insolvenzverwalter der H GmbH nicht nur plane, den CEO wegen Rückzahlungsansprüchen in Anspruch zu nehmen, sondern sich deswegen auch (mit Schriftsatz vom .2010) an den Kläger zu 1 gewandt habe.

Die Wiedergutmachungsleistungen seitens des Klägers zu 1 könnten jedoch auch hilfsweise als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung an der H GmbH im Rahmen eines Verlustes gemäß § 17 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes im Streitjahr zu berücksichtigen sein. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Kläger vom .2013 und vom .2013 Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom .2012 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom .2013 mit der Maßgabe zu ändern, dass unter Berücksichtigung von negativen Einnahmen bzw. Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit die Einkommensteuer auf... € festgesetzt wird; außerdem den Bescheid über den vortragsfähigen Verlust zum 31.12.2009 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 2013 mit der Maßgabe zu ändern, dass der vortragsfähige Verlust entsprechend der Höhe des negativen Gesamtbetrags der Einkünfte 2009 festgestellt wird;

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass die vom Kläger zu 1 auf der Basis des notariellen Schuldanerkenntnisses an seinen Arbeitgeber geleisteten Zahlungen zur Schadenswiedergutmachung nicht in einem objektiven unmittelbaren Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis stünden. Daran ändere auch die im Strafurteil gemachte Auflage nichts, wonach der Kläger den der Geschädigten (E) entstandenen Schaden mit dieser Zahlung wieder gut zu machen hatte.

Deshalb seien weder negative Einnahmen noch Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 19 des Einkommensteuergesetzes) gegeben. Das gleiche gelte auch für die Notariatskosten, die mit der Erstellung des Schuldanerkenntnisses im Zusammenhang stünden.

Hinsichtlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinn von § 20 des Einkommen-steuergesetzes trägt der Beklagte vor, es stehe fest, dass der Kläger die in den Jahren 2004 und 2005 erhaltenen Gewinnausschüttungen der H GmbH bisher nicht zurückgezahlt habe. Dem Argument des Klägers, dass mit der Schadensersatzleistung an die E im Jahr 2009 Rückzahlung der offenen Ausschüttungen im Wege eines abgekürzten Zahlungswegs erfolgt sei, könne nicht gefolgt werden.

Es bleibe festzuhalten, dass die zivilrechtlichen Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Klägers zur Rückzahlung der Gewinnausschüttungen nicht gegeben seien. Demnach gebe es keine negativen Einnahmen, die bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen wären.

Der Beklagte ist außerdem der Auffassung, dass die im Jahr 2009 vom Kläger geleistete Schadensersatzzahlung in Höhe von ... € jedenfalls nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung an der H GmbH führen könne, da eine Rückzahlung der offenen Ausschüttungen bisher nicht erfolgt sei.

Im Übrigen sei im Streitjahr 2009 hinsichtlich der Beteiligung an der H GmbH kein Verlust nach § 17 des Einkommensteuergesetzes realisiert worden, weil bis Ende dieses Jahres noch nicht abzusehen gewesen sei, ob das Vermögen der H GmbH die Schulden nicht mehr decken werde. Zwar sei durch Beschluss des Amtsgerichts B vom 2007 über das Vermögen der H GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden; die Gesellschaft sei zwar aufgelöst, aber noch nicht im Handelsregister gelöscht.

Im Falle eines noch laufenden Insolvenzverfahrens stehe der mögliche Auflösungsverlust gemäß § 17 des Einkommensteuergesetzes grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens fest.

In diesem Zusammenhang bleibe abzuwarten, welche ausstehenden Forderungen wie z.B. Regressansprüche an Herrn F von Seiten der GmbH noch realisiert werden könnten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom .2013 Bezug genommen.

Dem Gericht haben die einschlägigen Steuerakten des Beklagten sowie das Urteil des Landgerichts B vom 2009 vorgelegen.

Die Klage ist nicht begründet.

Der Beklagte hat es in dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid für 2009 zu Recht abgelehnt, die vom Kläger auf der Basis eines notariellen Schuldanerkenntnisses an seinen Arbeitgeber geleisteten Zahlungen zur Schadenswiedergutmachung in Höhe von ... € steuermindernd zu berücksichtigen.

Die vom Kläger geleistete Zahlung ist weder als negative Einnahmen noch als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinn von § 19 des Einkommensteuergesetzes berücksichtigungsfähig. Das gleiche gilt auch für die Notariatskosten, die mit der Erstellung des Schuldanerkenntnisses in Zusammenhang stehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind Werbungskosten über den Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 1 des Einkommensteuergesetzes hinaus alle Aufwendungen, die durch die Erzielung von steuerpflichtigen Einnahmen veranlasst sind. Eine solche Veranlassung liegt vor, wenn objektiv ein Zusammenhang mit der auf die Einnahmeerzielung gerichteten Tätigkeit besteht und subjektiv die Aufwendungen zur Förderung dieser steuerlich relevanten Tätigkeit gemacht werden.

Danach können auch strafbare Handlungen, die im Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit stehen, Erwerbsaufwendungen begründen und die sich aus ihnen ergebenden Schadensersatzverpflichtungen zu Werbungskosten führen (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 17.8.2011 VI R 75/10, juris Dokumentation).

Aufwendungen, die durch strafbare Handlungen ausgelöst werden, sind nicht ohne Weiteres der privaten Lebensführung zuzuordnen. Dieses Ergebnis folgt nicht nur aus dem objektiven Nettoprinzip, sondern ergibt sich auch aus § 40 der Abgabenordnung. Danach ist es für die Besteuerung unerheblich, ob ein Verhalten, das den Tatbestand eines Steuergesetzes ganz oder zum Teil erfüllt, gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 9. Dezember 2003 VI R 35/96, BStBl II 2004, 641).

Allerdings setzt nach der Rechtsprechung die Annahme von Erwerbsaufwendungen auch in diesen Fällen voraus, dass die die Aufwendungen auslösenden schuldhaften Handlungen noch im Rahmen der beruflichen Aufgabenerfüllung liegen und nicht auf privaten, den beruflichen Zusammenhang auftretenden Umständen beruhen. So greifen nach der Rechtsprechung private Gründe dann durch, wenn die strafbaren Handlungen mit der Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen nur insoweit in Zusammenhang stehen, als diese eine Gelegenheit zu einer Straftat verschafft.

Eine erwerbsbezogene Veranlassung wird auch aufgehoben, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber bewusst, also vorsätzlich schädigen wollte oder sich oder einen Dritten durch die schädigende Handlung bereichert hat, wenn also das Verhalten des Arbeitnehmers vom privaten Gründen getragen wurde (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 18. Oktober 2007 VI R 42/04, BStBl II 2008, 223).

Gemessen an diesen Grundsätzen sind im Streitfall die Voraussetzungen für einen Abzug der vom Kläger an seinen Arbeitgeber geleisteten Zahlung zur Schadenswiedergutmachung als Werbungskosten nach § 9 des Einkommensteuergesetzes nicht erfüllt. Die die Aufwendungen auslösenden schuldhaften Handlungen lagen nicht im Rahmen der beruflichen Aufgabenerfüllung des Klägers, sondern waren ausschließlich von privaten Motiven und Beweggründen getragen.

Auf Initiative des seinerzeitigen Hauptangeklagten F war im

Jahr 2002 die H GmbH unter Einschaltung der Rechtsanwältin I als Treuhänderin gegründet worden. An dieser GmbH übernahm der Kläger -neben weiteren Angestellten der E-Gruppe- über ein Treuhandverhältnis eine Beteiligung von 25 % des Nominalkapitals, wobei es für die gerichtliche Entscheidungsfindung keine Rolle spielen konnte, ob der Kläger sich dabei -entsprechend seinem Vortrag- von seinem Vorgesetzten F unter Druck gesetzt fühlte oder nicht.

Die H GmbH erbrachte selbst keine unmittelbaren wirtschaftlichen Leistungen und ist in der den Strafprozess begleitenden Presse als Tarnfirma bezeichnet worden (Bl. 112 der Gerichtsakte). Diese GmbH diente vielmehr nach dem übereinstimmenden Willensentschluss aller an dem Konzept Beteiligten ausschließlich der Abschöpfung der mithilfe der vermarkteten Werbezeiten erlangten Erlöse, die ohne Einschaltung der H GmbH rechtmäßig an sich der E-Gruppe als Arbeitgeber des Klägers zu 1 zugestanden hätte.

Bei dieser Sachlage bot die berufliche Tätigkeit des Klägers zu 1 zwar die Ausgangsposition bzw. die Grundlage, auf der das Konzept der Abschöpfung der Werbeerlöse unter Einschaltung der H GmbH verwirklicht werden konnte, jedoch lagen die den wirtschaftlichen Schaden verursachenden Handlungen des Klägers keinesfalls im Rahmen seiner beruflichen Aufgabenerfüllung, sondern waren allein von den privaten Motiven getragen, angesichts der Unzufriedenheit des Klägers mit der Höhe der Gehalts- bzw. Bonuszahlungen seitens seines Arbeitgebers sich unter Inkaufnahme der Schädigung seines Arbeitgebers eine zusätzliche Einkunftsquelle zu erschließen. Nach alledem standen die strafbaren und die Schadensersatzpflicht auslösenden Handlungen des Klägers -und der übrigen Beteiligten- mit der Erwerbstätigkeit des Klägers nur insoweit in einem Zusammenhang, als diese Erwerbstätigkeit lediglich die Gelegenheit zu den Straftaten verschaffte.

Im Übrigen wird in diesem Zusammenhang der Einwand des Klägers zu 1, seine Bereitschaft zur Mitwirkung an dem von Herrn F entwickelten Konzept zur Schädigung des Arbeitgebers habe ihren Grund darin gehabt, dass er sich seinerzeit von seinem Vorgesetzten, Herrn F unter Druck gesetzt gefühlt habe, allein schon dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger die Gewinnausschüttungen der H GmbH an ihn widerspruchslos angenommen und auch entsprechend versteuert hat.

Somit sind im Streitfall die Voraussetzungen dafür, die vom Kläger auf der Basis des notariellen Schuldanerkenntnisses an seinen Arbeitgeber geleistete Zahlung in Höhe von... € als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen, nicht erfüllt. Entsprechendes gilt für die geltend gemachten negativen Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sowie die im Zusammenhang mit dem Schuldanerkenntnis angefallenen Notariatskosten in Höhe von ... €.

Die vom Kläger zu 1 an seinen (ehemaligen) Arbeitgeber geleistete Schadensersatzzahlung ist auch nicht als negative Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne von

§ 20 des Einkommensteuergesetzes steuermindernd berücksichtigungsfähig.

Zwar hatte der Kläger von der H GmbH, die von dem Hauptangeklagten F gegründet worden war und an der der Kläger über ein Treuhandverhältnis in Höhe von 25 % des Nominalkapitals beteiligt war in den Jahren 2003-2006 offene und verdeckte Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt ... € erhalten. Die H GmbH war jedoch nicht Teil der Firmengruppe des Arbeitgebers, sondern im Gegenteil von den Beteiligten bewusst außerhalb des Firmenverbundes als so genannte Tarnfirma angesiedelt worden, und zwar eigens für den alleinigen Zweck, um die an sich dem Arbeitgeber zustehenden Erlöse aus der Vermarktung von Werbezeiten für wirtschaftliche Zwecke der Anteilseigner an der H GmbH abzweigen zu können.

Da es sich somit bei dem Arbeitgeber des Klägers zu 1 einerseits und der H GmbH andererseits um unterschiedliche und jeweils eigenständige Rechtsträger handelte, stand die vom Kläger an seinen Arbeitgeber geleistete Schadensersatzzahlung nicht in einem direkten kausalen Verhältnis zu den von der H GmbH erhaltenen Gewinnausschüttungen. Diese Schadensersatzzahlung kann auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht als eine wie auch immer geartete Rückzahlung der Gewinnausschüttungen angesehen werden.

Somit scheidet ein Ansatz der Schadensersatzzahlung als negative Einnahmen aus Kapitalvermögen, die die Rückzahlung früher empfangener Einnahmen voraussetzen (vgl. zu negativen Einnahmen: Ludwig Schmidt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 32. Auflage, § 9, Textziffer 61), aus.

Die Zahlungen des Klägers an seinen Arbeitgeber zur Wiedergutmachung des Schadens können schließlich im Streitjahr auch nicht als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung an der H GmbH im Rahmen eines Verlustes gem. § 17 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes steuerlich berücksichtigt werden.

So kann schon aufgrund der Stellung der H GmbH außerhalb des Firmenverbundes der E-Gruppe -entgegen der Auffassung der Klägerseite- in diesem Zusammenhang nicht von einer Zahlung des Klägers im Wege eines abgekürzten Zahlungswegs -und damit von nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung- gesprochen werden.

Unabhängig davon sind im Streitfall auch die übrigen Voraussetzungen für eine Verlustberücksichtigung nach § 17 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes nicht erfüllt.

Die finanzgerichtliche Rechtsprechung hat für den zeitlichen Ansatz eines Auflösungsverlustes nach § 17 des Einkommensteuergesetzes entschieden, dass ein solcher Verlust regelmäßig erst mit Abschluss der Liquidation der betreffenden Kapitalgesellschaft realisiert ist (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 25.1.2000 VIII R 63/98, Betriebsberater 2000, 1227; Urteil des Bundesfinanzhofs vom 1.3.2005 VIII R 46/03, BFH/NV 2005, 2171; Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 8.7.2009 7 K 3183/05, EFG 2009, 1644; Ludwig Schmidt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 32. Auflage, § 17, Textziffer 224).

Denn erst zu diesem Zeitpunkt steht fest, ob und in welcher Höhe der nach § 17 Abs. 1 S. 1 des Einkommensteuergesetzes wesentlich beteiligte Gesellschafter mit einer Zuteilung und Rückzahlung von Vermögen der Gesellschaft rechnen kann, sowie ferner, welche nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung anfallen und welche Veräußerungs- und Aufgabekosten er persönlich zu tragen hat.

Als Ausnahme von diesem Grundsatz hat die Judikatur entschieden, dass ein Auflösungsverlust nach § 17 des Einkommensteuergesetzes bei einer gesellschaftsrechtlichen Auflösung der Kapitalgesellschaft -zwingend- vor dem Abschluss der Liquidation auszuweisen ist, wenn mit Zuteilungen aus dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr zu rechnen ist, d.h. sobald und soweit feststeht, dass kein Vermögen an die Gesellschafter verteilt werden wird (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 21.1.2004 VIII R 8/02, BFH/NV 2004, 947) und wenn mit einer wesentlichen Änderung der bereits feststehenden Verluste nicht mehr zu rechnen ist (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 28.10.2008 IX R 100/07, BFH/NV 2009, 561; Ludwig Schmidt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 32. Auflage, § 17, Textziffer 224).

Im vorliegenden Fall sind keine dieser Voraussetzungen für den Ansatz eines Auflösungsverlustes gemäß § 17 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes erfüllt.

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der H GmbH war im Streitjahr 2009 noch nicht beendet worden. Auch stand im Streitjahr im Hinblick auf die im Raum stehenden und noch nicht realisierten Regressansprüche z.B. gegenüber Herrn F nicht abschließend fest, ob und inwieweit Vermögen an die Gesellschafter der H GmbH verteilt werden kann.

Nach alledem war der Klage der Erfolg zu versagen.

Die Kläger haben als unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung).