Rechtsprechung / EuGH / 2026

EuGH Schlussantrag des Generalanwalts vom 22.10.2026 – C-287/25

ECLI:EU:C:2026:899

Europarecht EU / InternationalVolltext

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Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

JULIANE KOKOTT

vom 22. Oktober 2026(1)

Verbundene Rechtssachen C‑287/25 bis C‑289/25

Société OPmobility u. a.

(Vorabentscheidungsersuchen des Conseil d’État [Staatsrat, Frankreich])

„ Vorabentscheidungsersuchen – Niederlassungsfreiheit – Artikel 49 und 54 AEUV – Steuerrecht – Körperschaftsteuer – Grenzüberschreitende Konzerne – Übertragung endgültiger Verluste – Kriterium der objektiven Vergleichbarkeit – Keine Besteuerung gebietsfremder Tochtergesellschaften – Erforderlichkeit der steuerlichen Integration für den Abzug von Verlusten – Möglichkeit der steuerlichen Integration nur zwischen gebietsansässiger Muttergesellschaft und gebietsansässigen Tochtergesellschaften “

I. Einleitung

1. Seit mehr als 20 Jahren beschäftigt die Rechtsprechungslinie, die mit dem Urteil Marks & Spencer(2) begründet wurde, den Gerichtshof. In jenem Urteil hatte der Gerichtshof entschieden, dass die Mitgliedstaaten aufgrund der Niederlassungsfreiheit nach den Art. 49 und 54 AEUV (ehemals Art. 43 und 48 EG) bei der Besteuerung inländischer Muttergesellschaften unter bestimmten Bedingungen sogenannte endgültige Verluste ausländischer Tochtergesellschaften berücksichtigen müssen. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Conseil d’État (Staatsrat, Frankreich) betrifft die Anwendung dieser Rechtsprechung in Frankreich.

2. Im Kern geht es dabei darum, ob der Umstand, dass das französische Steuerrecht die Berücksichtigung von endgültigen Verlusten gebietsfremder Tochtergesellschaften im Rahmen der Besteuerung einer in Frankreich ansässigen Muttergesellschaft nicht vorsieht, mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist. Nach französischem Recht können Verluste gebietsansässiger Tochtergesellschaften hingegen unter bestimmten Bedingungen die steuerliche Bemessungsgrundlage einer inländischen Muttergesellschaft mindern.

3. Die erste Vorlagefrage bezieht sich auf das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Rahmen der Niederlassungsfreiheit zu prüfende Kriterium der objektiven Vergleichbarkeit. Der Conseil d’État (Staatsrat) möchte wissen, ob sich Muttergesellschaften mit gebietsansässigen Tochtergesellschaften und solche mit gebietsfremden Tochtergesellschaften wirklich in vergleichbaren Situationen befinden, wenn der Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft bezüglich gebietsfremder Tochtergesellschaften in einem Doppelbesteuerungsabkommen (im Folgenden: DBA) oder in seinem nationalen Recht auf eine Besteuerung verzichtet.

4. Die zweite Vorlagefrage betrifft die Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, wenn endgültige Verluste gebietsfremder Tochtergesellschaften nicht berücksichtigt werden. Dabei knüpft das Vorabentscheidungsersuchen daran an, dass das französische Steuerrecht die gemeinsame Besteuerung mehrerer Konzerngesellschaften nur im Rahmen einer steuerlich integrierten Gruppe oder Einheit vorsieht. Allerdings können nur inländische Gesellschaften solche Einheiten bilden.

5. Die dem Gerichtshof in diesen Verfahren vorgelegten Fragen stellen die seit dem Urteil Marks & Spencer gegründete Rechtsprechungslinie grundlegend auf den Prüfstand. Sollte die im Rahmen der ersten Frage zu prüfende objektive Vergleichbarkeit zwischen Muttergesellschaften mit gebietsansässigen Tochtergesellschaften und solchen mit gebietsfremden Tochtergesellschaften nicht gegeben sein, so würde eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, unabhängig vom Vorliegen endgültiger Verluste, ausscheiden. Die sogenannte Marks & Spencer-Ausnahme würde danach in den meisten Fällen wohl nicht mehr zur Anwendung kommen. Die zweite Frage bietet dem Gerichtshof die Möglichkeit, seine Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Verlustberücksichtigung mit seiner Rechtsprechung betreffend die Bildung einer steuerlichen Einheit zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften(3) zu harmonisieren.

II. Rechtlicher Rahmen

A. Völkerrecht

6. Zwischen Frankreich und den Mitgliedstaaten der betroffenen Tochtergesellschaften, nämlich Belgien(4), Lettland(5) sowie der Slowakei,(6) bestehen jeweils Doppelbesteuerungsabkommen. Diese sehen vor, dass Gewinne einer Gesellschaft eines Vertragsstaats nur in deren Ansässigkeitsstaat besteuert werden dürfen. Etwas anderes gilt nur für den Fall, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit im anderen Vertragsstaat über eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt. Dann sind die Gewinne der Gesellschaft, insoweit sie dieser Betriebsstätte zuzurechnen sind, im anderen Vertragsstaat steuerpflichtig.

B. Unionsrecht

7. Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die in den Art. 49 und 54 AEUV niedergelegte Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften.

C. Nationales Recht

8. Art. 209 des französischen Code général des impôts (Allgemeines Steuergesetzbuch, im Folgenden: CGI) bestimmt:

„I. Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Abschnitts werden die der Körperschaftsteuer unterliegenden Gewinne … unter ausschließlicher Berücksichtigung der in Frankreich erzielten Gewinne, der in Art. 164B Abs. I Buchst. a, e, e bis und e ter genannten Gewinne sowie der Gewinne, deren Besteuerung Frankreich durch ein internationales Doppelbesteuerungsabkommen zugewiesen ist, ermittelt.

…

Vorbehaltlich der in Art. 220 quinquies vorgesehenen Option gilt ein in einem Geschäftsjahr entstandener Verlust als Aufwand des folgenden Geschäftsjahres und wird von dem in diesem Geschäftsjahr erzielten Gewinn bis zu einem Betrag von 1 000 000 € abzüglich 50 % des Betrags abgezogen, der dem steuerpflichtigen Gewinn dieses Geschäftsjahres entspricht, der diesen ersten Betrag übersteigt. Reicht dieser Gewinn nicht aus, um den Abzug vollständig vorzunehmen, wird der übersteigende Verlust unter denselben Bedingungen auf die folgenden Geschäftsjahre vorgetragen. Gleiches gilt für den Teil des Verlusts, der gemäß dem ersten Satz dieses Absatzes nicht abzugsfähig ist.“

9. Art. 223A des Code général des impôts sieht insbesondere vor :

„I. Eine Gesellschaft, im Folgenden als ‚Muttergesellschaft‘ bezeichnet, kann sich allein als Steuerschuldnerin für die Körperschaftsteuer verpflichten, die auf das Gesamtergebnis der Gruppe zu entrichten ist, die aus ihr selbst und den Gesellschaften besteht, an denen sie während des Geschäftsjahres kontinuierlich mindestens 95 % des Kapitals hält, sei es direkt oder indirekt über Gesellschaften oder Betriebsstätten, die Mitglieder der Gruppe sind und im Folgenden als ‚Konzerngesellschaften‘ bezeichnet, oder von Gesellschaften oder Betriebsstätten, im Folgenden als ‚Zwischenunternehmen‘ bezeichnet, an denen die Muttergesellschaft während des Geschäftsjahres kontinuierlich mindestens 95 % hält, direkt oder indirekt über Konzerngesellschaften oder Zwischenunternehmen.

…

III. Mitglieder der Gruppe können nur Unternehmen oder Betriebsstätten sein, die ihre Zustimmung erteilt haben und deren Ergebnisse der Körperschaftsteuer nach den allgemeinen Rechtsvorschriften oder gemäß den in Artikel 214 vorgesehenen Modalitäten unterliegen.“

10. Gemäß Art. 223I Abs. 1 Buchst. a des Allgemeinen Steuergesetzbuchs können „Verluste, die eine Gesellschaft der Gruppe in Geschäftsjahren vor ihrem Beitritt zur Gruppe erlitten hat, … nur innerhalb der in Art. 209 Abs. I Unterabs. 3 vorgesehenen Grenzen und Bedingungen auf ihren Gewinn angerechnet werden“.

III. Sachverhalt und Ausgangsverfahren

A. Rechtssache C‑287/25

11. Die Gesellschaft OPmobility (im Folgenden: OPM) ist eine in Frankreich steueransässige Muttergesellschaft einer steuerlich integrierten Gruppe, zu der die Gesellschaft Plastic Omnium Auto Exteriors gehört. Letztere gründete ihrerseits 1997 eine belgische Tochtergesellschaft, die Plastic Omnium Automative NV (im Folgenden: POA), um ein Werk in Belgien zu errichten und dort lokale Kunden zu beliefern.

12. Aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Lage auf dem lokalen Automobilmarkt wurde POA im Jahr 2015 liquidiert. In diesem Jahr verzeichnete sie Verluste in Höhe von 18 435 612 Euro.

13. OPM beantragte, dass diese Verluste auf Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rechtssache Marks & Spencer für die Ermittlung des Konzernergebnisses für das Geschäftsjahr 2015 berücksichtigt werden sollten. Sie berief sich darauf, dass POA, wenn sie in Frankreich ansässig gewesen wäre, alle Voraussetzungen für die Aufnahme in den von der Gesellschaft OPM gebildeten steuerlichen Verbund hätte erfüllen können.

14. Die Steuerverwaltung lehnte ihren Antrag ab. Das Tribunal administratif de Montreuil (Verwaltungsgericht Montreuil, Frankreich) und die Cour administrative d’appel de Paris (Verwaltungsberufungsgericht Paris, Frankreich) gaben der gegen diese Entscheidung gerichteten Klage jedoch mit Urteilen vom 11. Februar 2021 und vom 15. Dezember 2023 jeweils statt. Nunmehr ist die Rechtssache vor dem Conseil d’État (Staatsrat) anhängig.

B. Rechtssachen C‑288/25 und C‑289/25

15. Die Société Générale (im Folgenden: SG) ist eine in Frankreich steuerlich ansässige Muttergesellschaft einer steuerlich integrierten Gruppe, zu der die Société Générale Consumer Finance (im Folgenden: SGCF) gehört. In den Jahren 2005 und 2006 erwarb SGCF das gesamte Kapital der slowakischen Gesellschaft Essox und der lettischen Gesellschaft Inserviss Group (im Folgenden: IG).

16. Im Jahr 2013 wurden Essox und IG angesichts ihrer stark verschlechterten finanziellen Lage liquidiert. Bei den beiden Gesellschaften wurden Verluste in Höhe von 9 049 114 Euro (Essox) bzw. 35 262 226 Euro (IG) verzeichnet, die SG als endgültig ansieht.

17. SG beantragte daraufhin, dass die Verluste von Essox und IG bei der Ermittlung ihres Konzernergebnisses für die Geschäftsjahre 2013 und 2014 auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rechtssache Marks & Spencer berücksichtigt werden sollten. Sie stützte sich dabei darauf, dass Essox und IG – mit Ausnahme der Voraussetzung der Unterwerfung unter die französische Körperschaftsteuer – alle Voraussetzungen für die Mitgliedschaft in der von SG gebildeten steuerlich integrierten Gruppe erfüllt hatten.

18. Die Steuerbehörde wies die Anträge zurück. Das Tribunal administratif de Montreuil (Verwaltungsgericht Montreuil) bestätigte mit Urteilen vom 11. Februar 2021 und vom 28. April 2022 die Zurückweisungen. Die Cour administrative d’appel de Paris (Verwaltungsberufungsgericht Paris) gab der Berufung von SG hinsichtlich der von IG erlittenen Verluste statt, wies jedoch die Berufung hinsichtlich der von Essox erlittenen Verluste zurück. Nunmehr sind die Rechtssachen vor dem Conseil d’État (Staatsrat) anhängig.

IV. Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

19. Mit Beschlüssen vom 15. April 2025, in der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen am 16. April 2025, hat der Conseil d’État (Staatsrat) die Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof in allen drei Rechtssachen jeweils die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. a) Ist der Umstand, dass der Ansässigkeitsstaat einer an der Spitze eines steuerlichen Konzerns stehenden Gesellschaft aufgrund der Regeln der steuerlichen Territorialität seines innerstaatlichen Rechts darauf verzichtet hat, seine Besteuerungsbefugnis hinsichtlich der Ergebnisse der gebietsfremden, in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Tochtergesellschaft dieser Gesellschaft auszuüben, geeignet, die objektive Vergleichbarkeit der Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft, die eine steuerliche Einheit mit einer gebietsansässigen Tochtergesellschaft bilden will, mit der Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft, die eine steuerliche Einheit mit einer gebietsfremden Tochtergesellschaft bilden will, in Frage zu stellen, soweit sowohl die eine als auch die andere Muttergesellschaft danach streben, die Vorteile der Regelung der steuerlichen Einbeziehung in Anspruch zu nehmen?

b) Ist der Umstand, dass der Ansässigkeitsmitgliedstaat einer an der Spitze eines steuerlichen Konzerns stehenden Gesellschaft aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens darauf verzichtet hat, seine Besteuerungsbefugnis hinsichtlich der Ergebnisse der gebietsfremden, in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Tochtergesellschaft dieser Gesellschaft auszuüben, geeignet, die objektive Vergleichbarkeit der Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft, die eine steuerliche Einheit mit einer gebietsansässigen Tochtergesellschaft bilden will, mit der Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft, die eine steuerliche Einheit mit einer gebietsfremden Tochtergesellschaft bilden will, in Frage zu stellen, soweit sowohl die eine als auch die andere Muttergesellschaft danach streben, die Vorteile der Regelung der steuerlichen Einbeziehung in Anspruch zu nehmen?

2. Für den Fall, dass die erste Frage in einem ihrer Teile verneint wird: Stellt die Tatsache, dass die endgültigen Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft einer Gesellschaft des Konzerns im Rahmen einer Regelung der steuerlichen Einbeziehung, wie sie in den Art. 223A ff. des Code général des impôts (Allgemeines Steuergesetzbuch) vorgesehen ist, nicht mit dem Gesamtergebnis dieses Konzerns verrechnet werden können, eine der Regeln für die Konsolidierung von Gewinnen und Verlusten innerhalb einer steuerlichen Einheit dar und ist allein aus diesem Grund mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar, oder ist diese Tatsache vielmehr als Versagung eines sich von den Regeln für die Konsolidierung von Gewinnen und Verlusten innerhalb eines Konzerns unterscheidenden Steuervorteils zu betrachten, der für sich genommen eine mit dieser Freiheit unvereinbare, unverhältnismäßige Beschränkung darstellt?

20. Mit Entscheidung des Präsidenten des Gerichtshofs vom 26. Mai 2025 sind die Rechtssachen C‑287/25, C‑288/25 und C‑289/25 zu gemeinsamem schriftlichem und mündlichem Verfahren und zu gemeinsamem Urteil verbunden worden.

21. Im schriftlichen Verfahren haben sich OPM, SG, Frankreich, Deutschland sowie die Europäische Kommission geäußert. Diese haben auch, zusammen mit Finnland, an der mündlichen Verhandlung vom 15. September 2026 teilgenommen.

V. Würdigung

22. Die französischen Regelungen, nach denen nur die Verluste inländischer Tochtergesellschaften unter bestimmten Bedingungen die steuerliche Bemessungsgrundlage einer inländischen Muttergesellschaft mindern können, entsprechen dem völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip, das auch im Unionsrecht anerkannt ist. Danach besteuert der Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft die gebietsansässigen Gesellschaften für ihren weltweit erwirtschafteten Gewinn und die gebietsfremden Gesellschaften ausschließlich für den Gewinn aus ihrer inländischen Tätigkeit.(7)

23. Mit seiner Entscheidung in der Rechtssache Marks & Spencer hat der Gerichtshof diesen Grundsatz aber durchbrochen: Fielen bei einer Tochtergesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort ihre Tätigkeit ausübt, Verluste an, so sei es eine unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, diese Verluste bei der Besteuerung im Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft nicht zu berücksichtigen, sofern alle Möglichkeiten der Geltendmachung dieser Verluste im Sitzstaat der Tochtergesellschaft erfolglos erschöpft wurden und dort auch keine Möglichkeit einer zukünftigen Berücksichtigung dieser Verluste besteht. Andernfalls könnten diese Verluste nämlich in keinem der beiden Staaten steuerlich berücksichtigt werden. Ausnahmsweise sei deshalb der Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft verpflichtet, die endgültigen Verluste dieser gebietsfremden Tochtergesellschaft grenzüberschreitend zu berücksichtigen.(8)

24. In späteren Urteilen hat der Gerichtshof die Figur der endgültigen Verluste jedoch immer weiter eingeschränkt und nimmt die Verpflichtung, sie zu berücksichtigen, nur noch in sehr begrenztem Umfang an.(9)

25. Die Fragen des Conseil d’État (Staatsrat) beziehen sich allerdings nicht darauf, ob endgültige Verluste vorliegen, sondern stellen, wie bereits erwähnt, das Urteil Marks & Spencer grundlegend in Frage. Sie sollen klären, ob inländische und ausländische Tochtergesellschaften sich im Hinblick auf die Berücksichtigung endgültiger Verluste in einer vergleichbaren Lage befinden (erste Frage) oder ob die Verweigerung der Berücksichtigung solcher Verluste ausländischer Tochtergesellschaften aufgrund der streitgegenständlichen französischen Regelungen zumindest gerechtfertigt ist (zweite Frage).

26. Im Rahmen der ersten Vorlagefrage werde ich kurz aufzeigen, dass eine Pflicht zum Verlustimport die Gründung ausländischer Töchter zwar attraktiver machen würde. Das könnte für eine Beschränkung sprechen. Sodann werde ich jedoch erläutern, warum die Ausübung der Steuerhoheit durch die Mitgliedstaaten das entscheidende Kriterium für die Prüfung der objektiven Vergleichbarkeit der Situationen sein sollte. Daraus folgt, dass hier gleichwohl keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzunehmen ist.

27. Ich werde daher im Anschluss nur hilfsweise zur Beantwortung der zweiten Frage darlegen, dass die Ablehnung der grenzüberschreitenden Berücksichtigung endgültiger Verluste jedenfalls gerechtfertigt wäre.

A. Zur ersten Vorlagefrage

28. Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht erfahren, ob die Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft, die eine steuerliche Einheit mit einer gebietsansässigen Tochtergesellschaft bilden möchte, mit der Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft objektiv vergleichbar ist, die eine steuerliche Einheit mit einer gebietsfremden Tochtergesellschaft bilden möchte. Insbesondere wird gefragt, ob es hierfür entscheidend ist, dass der Mitgliedstaat, in dem die Muttergesellschaft ansässig ist, unilateral oder bilateral auf seine Besteuerungsbefugnis hinsichtlich der Ergebnisse der gebietsfremden Tochtergesellschaft verzichtet hat.

1. Auslegung der Vorlagefrage

29. OPM und SG weisen darauf hin, dass die Fragestellung nicht erlauben würde, die vor dem vorlegenden Gericht anhängigen Ausgangsverfahren zu entscheiden. Denn sie stelle darauf ab, dass ausländische Konzerngesellschaften nach französischem Recht nicht Teil einer steuerlichen Gruppe bzw. Einheit sein könnten. Die Klägerinnen hätten jedoch nie die Bildung einer steuerlichen Einheit mit ihren jeweils gebietsfremden Tochtergesellschaften gefordert. Sie verlangten lediglich die isolierte Berücksichtigung der endgültigen Verluste dieser Tochtergesellschaften in Frankreich auf der Grundlage des Urteils Marks & Spencer.

30. Da es den Klägerinnen um die Berücksichtigung der Verluste ihrer gebietsfremden Tochtergesellschaften geht, ist es meiner Ansicht nach für die Beantwortung der ersten Frage unerheblich, ob die Klägerinnen in den Ausgangsverfahren eine steuerliche Integration herbeiführen wollten oder nicht. Entscheidend ist, dass nach französischem Recht eine Berücksichtigung der Verluste gebietsfremder Tochtergesellschaften nicht vorgesehen ist, während diese Möglichkeit für gebietsansässige Tochtergesellschaften besteht, sofern diese eine steuerliche Einheit mit ihrer Muttergesellschaft bilden.

31. Kern der ersten vom Conseil d’État (Staatsrat) vorgelegten Frage ist somit, inwiefern die unilaterale beziehungsweise bilaterale Aufgabe der Besteuerungsbefugnis des Ansässigkeitsstaats der Muttergesellschaft eine Auswirkung auf die objektive Vergleichbarkeit hat.

2. Vorbemerkung: Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

32. Die Frage nach der objektiven Vergleichbarkeit zielt darauf ab, ob die streitgegenständlichen französischen Bestimmungen mit der in Art. 49 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit vereinbar sind.

33. Die direkten Steuern, die Gegenstand dieser Regeln sind, fallen zwar in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Diese müssen jedoch ihre Befugnisse unter Wahrung des Unionsrechts ausüben, also insbesondere unter Beachtung der Grundfreiheiten.(10)

34. Die Niederlassungsfreiheit verbietet Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats. In Verbindung mit Art. 54 AEUV gewährt die Niederlassungsfreiheit darüber hinaus den nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Union haben, das Recht, ihre Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten durch eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur auszuüben.(11)

35. Auch wenn die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nach ihrem Wortlaut die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sichern sollen, verbieten sie es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenfalls, dass der Herkunftsmitgliedstaat die Niederlassung eines seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat behindert.(12) Als Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen.(13) Da die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV ausdrücklich die Gründung von Tochtergesellschaften einschließt, muss Frankreich bei der Besteuerung von Muttergesellschaften gebietsfremder Töchter die Niederlassungsfreiheit beachten.

36. Wie Deutschland darlegt, behandelt Frankreich Muttergesellschaften mit gebietsfremden Tochtergesellschaften steuerrechtlich im Hinblick auf die von diesen Tochtergesellschaften erlittenen Verluste anders als solche mit gebietsansässigen Tochtergesellschaften. Die französischen Regelungen der steuerlichen Integration ermöglichen eine Verrechnung von Gewinnen und Verlusten aller Gesellschaften des integrierten Konzerns und können daher die Steuerlast des Konzerns mindern. Die Möglichkeit einer steuerlichen Integration besteht jedoch nur zwischen gebietsansässigen Gesellschaften. Gebietsfremde Tochtergesellschaften können dagegen nach französischem Recht keine steuerliche Einheit mit ihrer Muttergesellschaft bilden, und daher werden auch die Verluste dieser Töchter nicht bei der Besteuerung der Mutter berücksichtigt.

37. Diese unterschiedliche Behandlung je nach Sitz der Tochtergesellschaft ist geeignet, die Gründung, den Erwerb oder das Halten von Gesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat und damit die Ausübung der Niederlassungsfreiheit zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.(14)

38. Eine solche Ungleichbehandlung ist nach ständiger Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn sie Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis dazu steht.(15)

3. Die Ausübung der Steuerhoheit nach dem Territorialitätsprinzip als entscheidendes Kriterium für die objektive Vergleichbarkeit

39. Für die Prüfung der Vergleichbarkeit einer grenzüberschreitenden Situation mit einer inländischen Situation sind das mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgte Ziel sowie ihr Zweck und ihr Inhalt maßgeblich.(16)

40. Der französische Gesetzgeber hat die steuerliche Integration der jeweiligen Gesellschaften als Voraussetzung dafür aufgestellt, dass Verluste von Tochtergesellschaften bei der Besteuerung der Muttergesellschaft berücksichtigt werden können. Die Möglichkeit der steuerlichen Integration steht wiederum nur Gesellschaften offen, deren Gewinne der französischen Körperschaftsteuer unterliegen (vgl. Art. 223A Abs. 3 des französischen CGI). Diese umfasst prinzipiell die in Frankreich erwirtschafteten Gewinne und Verluste (vgl. Art. 209 Abs. 1 des französischen CGI).

41. Die französischen Regelungen verfolgen somit das Ziel, eine Verlustberücksichtigung nur dann zu ermöglichen, wenn auch eine Besteuerung der Gewinne stattfinden kann. Der französische Gesetzgeber übt dabei seine Steuerhoheit entsprechend der völkerrechtlich anerkannten Prinzipien der Territorialität und der Symmetrie von Gewinnen und Verlusten(17) aus.

42. In Anbetracht dessen befinden sich Muttergesellschaften mit gebietsansässigen Tochtergesellschaften und solche mit gebietsfremden Tochtergesellschaften nicht in objektiv vergleichbaren Situationen. Denn bezüglich gebietsfremder Tochtergesellschaften übt Frankreich keine Steuerhoheit aus und besteuert somit deren Gewinne nicht. Es besteht danach auch keine Verpflichtung zur Berücksichtigung der Verluste gebietsfremder Tochtergesellschaften im Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft.

43. Dass die fehlende Ausübung der Steuerhoheit zur Ablehnung der objektiven Vergleichbarkeit zwischen gebietsfremden und gebietsansässigen Steuerpflichtigen führt, entspricht auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Zusammenhang mit anderen steuerrechtlichen Situationen.(18)

44. Im Kontext der grenzüberschreitenden Berücksichtigung von Verlusten hat der Gerichtshof dies zuletzt in seinem Urteil W entschieden. Ausschlaggebend für die fehlende Vergleichbarkeit war dort der Umstand, dass der betroffene Mitgliedstaat „aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens auf [seine] Befugnis zur Besteuerung der Gewinne und Verluste einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte verzichtet hat“. Daher befinde „sich eine gebietsansässige Gesellschaft mit einer solchen Betriebsstätte im Hinblick auf das Ziel der Vermeidung oder Abschwächung der Doppelbesteuerung der Gewinne – und entsprechend der doppelten Berücksichtigung von Verlusten – nicht in einer vergleichbaren Situation wie eine gebietsansässige Gesellschaft mit einer in Deutschland belegenen Betriebsstätte“.(19)

45. Diese Rechtsprechung betrifft zwar die Berücksichtigung von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte im Staat der Gesellschaft, die sie unterhält. Selbiges muss jedoch erst recht im Zusammenhang mit Tochtergesellschaften maßgeblich sein.

46. Tochtergesellschaften sind im Vergleich zu Betriebsstätten selbständige juristische Personen. Bei Ausübung der Steuerhoheit nach dem Territorialitätsprinzip sind sie daher grundsätzlich im Staat ihres Sitzes und nicht im Staat der Muttergesellschaft steuerpflichtig.(20) Der Staat der Muttergesellschaft besteuert danach von vornherein nicht die Gewinne einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft, die diese dort erwirtschaftet hat. Es besteht folglich auch kein Grund, von ihm die Berücksichtigung der Verluste dieser Töchter zu verlangen.(21)

47. Betriebsstätten sind hingegen rechtlich unselbständige Einheiten einer Gesellschaft. Sie unterliegen grundsätzlich der Steuerhoheit des Staats dieser Gesellschaft, wenn dieser Staat das Welteinkommen der in ihm belegenen Steuersubjekte in seine Besteuerung einbezieht.(22) Darin liegt keine Abweichung vom Territorialitätsprinzip, denn die gebietsfremden Betriebsstätten sind über die in einem Staat ansässigen Steuersubjekte ausreichend eng mit diesem Staat verbunden,(23) diesem also steuerlich zuzurechnen.

48. Wenn der Verzicht auf eine Besteuerung im Wege eines DBA entscheidend ist für die fehlende objektive Vergleichbarkeit zwischen Gesellschaften mit gebietsansässigen Betriebsstätten und solchen mit gebietsfremden Betriebsstätten, dann sollte folglich erst recht eine von Anfang an nicht geltend gemachte Besteuerung die objektive Vergleichbarkeit zwischen Muttergesellschaften mit gebietsansässigen Tochtergesellschaften und solchen mit gebietsfremden Tochtergesellschaften ausschließen.

49. Im Urteil Bevola zu gebietsfremden Betriebsstätten hat der Gerichtshof zwar die objektive Vergleichbarkeit der in Rede stehenden Situationen angenommen, obwohl der Mitgliedstaat seine Steuerhoheit nicht ausgeübt hatte.(24) Diese Entscheidung hat er mit dem Urteil W jedoch faktisch aufgegeben.(25)

4. Bilateraler und unilateraler Verzicht auf die Ausübung der Steuerhoheit

50. In W stützte sich der Gerichtshof zur Abgrenzung zu seiner Entscheidung in Bevola darauf, dass der Mitgliedstaat im Rahmen eines DBA auf seine Besteuerungsbefugnis verzichtet hatte, und nicht wie in Bevola unilateral im Wege seines nationalen Rechts.(26) Ich halte die Verwendung eines DBA aber nicht für ausschlaggebend für die Prüfung der objektiven Vergleichbarkeit. Vielmehr muss, wie ich im Folgenden darlegen werde, grundsätzlich auch ein unilateraler Verzicht auf die Ausübung der Steuerhoheit ausreichen, um die Vergleichbarkeit auszuschließen.

51. Wie die Kommission richtigerweise hervorhebt, hat ein Mitgliedstaat auch bei einem DBA nicht endgültig auf die Besteuerungsbefugnis verzichtet und der Abschluss eines DBA wiegt in diesem Sinne nicht schwerer als ein unilateraler Verzicht auf die Besteuerungsbefugnis im nationalen Recht. Das Unionsrecht steht in diesem Fall der Möglichkeit eines sogenannten „treaty override“, also dem Erlass eines nationalen Rechtsakts, der den Bestimmungen des DBA widerspricht, nicht entgegen.(27) Auch haben, wie von den Klägerinnen vorgetragen, DBA als völkerrechtliche Verträge in einigen Mitgliedstaaten den gleichen Rang wie einfaches nationales Recht.(28) Im Übrigen spielt es, wie von der Kommission und den Klägerinnen betont, für das Ergebnis (keine Besteuerung von Gewinnen und Verlusten von im Ausland gelegenen Betriebsstätten) letztlich keine Rolle, ob dies auf rein nationalem Recht oder einem mit einem anderen Mitgliedstaat geschlossenen DBA beruht.

52. Selbst wenn der Gerichtshof im Kontext von Betriebsstätten an einer Unterscheidung zwischen dem Verzicht auf Besteuerung in einem DBA oder im nationalen Recht festhalten wollte, so könnte diese Unterscheidung jedenfalls im Kontext von Tochtergesellschaften keinesfalls überzeugen.

53. Wie bereits erörtert, sind gebietsfremde Tochtergesellschaften unabhängige Steuersubjekte und fallen entsprechend dem völkerrechtlich anerkannten Territorialitätsprinzip grundsätzlich nicht unter die Steuerhoheit des Ansässigkeitsstaats der Muttergesellschaft. Daran anknüpfend kann es keine Rolle spielen, ob die „Aufgabe“ der Ausübung der Steuerhoheit unilateral oder bilateral erfolgt ist. In beiden Fällen handelt es sich lediglich um die Bekräftigung der nach dem Territorialitätsprinzip nicht bestehenden Steuerpflicht.(29)

54. Die Regelung der grenzüberschreitenden Berücksichtigung der Verluste von Betriebsstätten auf der einen Seite und von Tochtergesellschaften auf der anderen Seite folgt dabei einer geradezu umgekehrten Logik. Für Betriebsstätten als rechtlich unselbständige Einheiten einer Gesellschaft, die als solche grundsätzlich der Steuerhoheit des Ansässigkeitsstaats dieser Gesellschaft unterliegen, müssen Vereinbarungen getroffen werden, um eine Doppelbesteuerung (und somit auch die doppelte Verlustberücksichtigung) zu vermeiden. Für Tochtergesellschaften hingegen besteht dieses Risiko nicht, wenn diese im Einklang mit dem Territorialitätsprinzip ohnehin nur in ihrem Sitzstaat besteuert werden. Eine Regelung der grenzüberschreitenden Besteuerung, wie sie häufig für Betriebsstätten im Wege von DBA vorgenommen wird, ist somit nicht erforderlich. Folglich sind Regelungen zur Besteuerung von Tochtergesellschaften in DBA sogar weniger wahrscheinlich als Regelungen zu Betriebsstätten. Es wäre daher widersprüchlich, im Fall von Tochtergesellschaften aus dem bloßen Fehlen einer Regelung in einem DBA auf die Vergleichbarkeit von in- und ausländischen Tochtergesellschaften zu schließen.

55. Auch nach den DBA, die Frankreich mit den drei Sitzstaaten der hier betroffenen Tochtergesellschaften geschlossen hat, besteuert Frankreich gebietsfremde Tochtergesellschaften in diesen Staaten nicht (vgl. Nr. 6).

56. Entscheidend ist somit im Kontext von Tochtergesellschaften allein die Frage, ob der Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft seine Steuerhoheit ausübt oder nicht. Wird diese, wie üblich, nicht ausgeübt, so liegt keine objektive Vergleichbarkeit vor.

5. Zwischenergebnis

57. Zusammenfassend ist im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit die Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft, die bei ihrer Besteuerung die Berücksichtigung der Verluste einer gebietsansässigen Tochtergesellschaft erreichen will, objektiv nicht mit der Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft vergleichbar, die eine Berücksichtigung der Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft begehrt, wenn der Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaften aufgrund der Regeln der steuerlichen Territorialität oder aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens die Ergebnisse der gebietsfremden, in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Tochtergesellschaft nicht besteuert.

B. Zur zweiten Vorlagefrage

58. Sollte der Gerichtshof meiner Auffassung zur ersten Frage folgen, so ist eine Beantwortung der zweiten Frage nicht notwendig. Ich werde mich daher nur hilfsweise dazu äußern.

59. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die hier streitgegenständlichen Regelungen der Art. 223A ff. des französischen CGI mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sind, weil sie die Konsolidierung von Gewinnen und Verlusten innerhalb einer steuerlichen Einheit regeln, oder ob diese als Versagung eines sich von den Regeln für die Konsolidierung von Gewinnen und Verlusten innerhalb eines Konzerns zu unterscheidenden Steuervorteils zu qualifizieren sind, der für sich genommen eine unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.

60. Damit zielt diese Frage im Kern darauf ab, wie die Rechtsprechung des Gerichtshofs in den Urteilen Marks & Spencer und X Holding miteinander in Einklang gebracht werden kann. Im Urteil Marks & Spencer hat der Gerichtshof die Verweigerung der grenzüberschreitenden Berücksichtigung von endgültigen Verlusten im Rahmen eines sogenannten Group-Relief-Systems als eine unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit angesehen.(30) Im Urteil X Holding ist er dagegen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Nichtanwendbarkeit von Regelungen zur steuerlichen Integration und des damit verbundenen Vorteils der grenzüberschreitenden Verlustverrechnung auf gebietsfremde Tochtergesellschaften zur Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten gerechtfertigt ist.(31)

61. Einige Mitgliedstaaten verstehen die unterschiedlichen Ergebnisse in beiden Urteilen dahin, dass bei Vorliegen von Regelungen zur steuerlichen Integration, die allein auf gebietsansässige Gesellschaften anwendbar sind, eine Verlustberücksichtigung im Sinne von Marks & Spencer nicht erforderlich sei. Die Nichtberücksichtigung von Verlusten gebietsfremder Tochtergesellschaften, auch die der endgültigen Verluste, sei in einem solchen Fall stets gerechtfertigt.

62. Die Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit erfordert aber in jedem Fall das Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses, die jeweils für den Einzelfall zu prüfen sind. Zudem muss die Beschränkung geeignet sein, die Erreichung des fraglichen Ziels zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.(32) Während eine Einordnung der streitgegenständlichen Regelung für deren Verständnis hilfreich ist, kann sie jedoch nicht maßgebend für die unabhängig davon vorzunehmende Rechtfertigungsprüfung sein.

63. Falls der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die fehlende Ausübung der Steuerhoheit des Ansässigkeitsstaats der Muttergesellschaft bezüglich gebietsfremder Tochtergesellschaften nicht bereits die objektive Vergleichbarkeit der Situationen ausschließt, würde sie es zumindest zusammen mit dem mit ihr einhergehenden Ziel der Wahrung der steuerlichen Kohärenz rechtfertigen, endgültige Verluste dieser gebietsfremden Tochtergesellschaften bei der Besteuerung der Mutter nicht zu berücksichtigen.

1. Rechtfertigungsgründe

64. Frankreich führt als zwingenden Grund des Allgemeininteresses die Wahrung der steuerlichen Kohärenz an. Die streitgegenständlichen Bestimmungen, die die Bildung einer steuerlichen Einheit nur in Bezug auf gebietsansässige Gesellschaften ermöglichen, seien zur Wahrung der Kohärenz des französischen Steuersystems erforderlich. Diese Auffassung wird von Deutschland geteilt, die zudem die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten sowie die Vermeidung einer doppelten Verlustberücksichtigung als Rechtfertigungsgründe nennt.

65. Liegen endgültige Verluste vor, besteht jedoch keine Gefahr einer doppelten Verlustberücksichtigung. Endgültige Verluste zeichnen sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gerade dadurch aus, dass sie in dem Staat, in dem sie angefallen sind, nicht mehr berücksichtigt werden können. Die Vermeidung der Gefahr einer doppelten Verlustberücksichtigung scheidet somit als Rechtfertigungsgrund aus.

66. Die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten sowie die Wahrung der steuerlichen Kohärenz kommen dagegen sehr wohl in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs handelt es sich dabei um anerkannte legitime Ziele zur Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.(33)

67. Ein auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung der steuerlichen Kohärenz gestütztes Argument kann nur Erfolg haben, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht. Die Unmittelbarkeit des Zusammenhangs zwischen dem Vorteil und der Belastung wird dabei mit Blick auf das mit der Steuerregelung verfolgte Ziel beurteilt.(34)

68. Im vorliegenden Fall ist der Rechtfertigungsgrund der Wahrung der steuerlichen Kohärenz dabei eng mit dem Rechtfertigungsgrund der Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten verbunden.

69. Der durch die steuerliche Integration inländischer Gesellschaften konkret eingeräumte Vorteil einer Berücksichtigung von Verlusten einer Tochtergesellschaft für die Berechnung der Besteuerungsgrundlage wird nämlich unmittelbar durch den spiegelbildlichen Nachteil der Besteuerung von Gewinnen dieser Gesellschaften auf Konzernebene ausgeglichen.(35)

70. Dies wird im französischen Steuerrecht auch dadurch verdeutlicht, dass selbst bei einer steuerlichen Integration zwischen einer gebietsansässigen Muttergesellschaft und ihren gebietsansässigen Tochtergesellschaften deren Verluste erst ab dem Zeitpunkt der steuerlichen Integration berücksichtigt werden können. Eine Berücksichtigung von Verlusten, die vor dem Beitritt zum Konzern entstanden sind, ist nicht möglich. Das entspricht dem Gedanken der Kohärenz, da vor der Integration erzielte Gewinne bereits auf der Ebene der Tochter versteuert wurden und daher ebenfalls nicht mehr berücksichtigt werden können.

71. Für die Berücksichtigung endgültiger Verluste gebietsfremder Tochtergesellschaften gilt das erst recht. Wie bereits erörtert, übt Frankreich keine Steuerhoheit hinsichtlich gebietsfremder Tochtergesellschaften aus. Der Mitgliedstaat besteuert also die Gewinne dieser Gesellschaften nicht. Eine isolierte grenzüberschreitende Berücksichtigung von Verlusten gebietsfremder Tochtergesellschaften würde somit sowohl die Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten als auch die Kohärenz dieses steuerlichen Systems gefährden.

72. Wie Frankreich hervorhebt, ist die Kohärenz des französischen Steuersystems in dem hier vorliegenden Verfahren dabei in doppelter Hinsicht gefährdet: Erstens wird die Berücksichtigung von Verlusten einer nicht integrierten Gesellschaft verlangt. Zweitens fordern die Klägerinnen die grenzüberschreitende Berücksichtigung von Verlusten, die ihre gebietsfremden Tochtergesellschaften über mehrere Jahre hinweg kumuliert haben, wohingegen integrierte Gesellschaften die Berücksichtigung erst ab dem Zeitpunkt der Integration verlangen können.

2. Verhältnismäßigkeit

73. Zu erörtern bleibt jedoch, ob die Nichtberücksichtigung von Verlusten gebietsfremder Tochtergesellschaften aufgrund der französischen Regelungen zur steuerlichen Integration unverhältnismäßig ist, sofern diese Verluste einen endgültigen Charakter aufweisen. Geht diese Beschränkung der Niederlassungsfreiheit über das hinaus, was zur Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten und der steuerlichen Kohärenz erforderlich ist? Und sollte daher in einem solchen Fall aus Gründen der Verhältnismäßigkeit doch die Möglichkeit einer isolierten grenzüberschreitenden Verlustberücksichtigung bestehen?

74. Meiner Auffassung nach ist dem nicht so.

75. Endgültige Verluste ausländischer Tochtergesellschaften bei der Besteuerung der inländischen Muttergesellschaft nicht zu berücksichtigen, ist offensichtlich geeignet, die Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten und die Kohärenz der französischen Regelungen zur steuerlichen Integration zu gewährleisten.

76. Diese Vorgehensweise ist für diese Zielsetzungen auch erforderlich, denn es ist kein Mittel ersichtlich, das die Ausübung der Niederlassungsfreiheit weniger stark beeinträchtigen und gleichzeitig die genannten Ziele genauso gut erreichen würde.

77. Endgültige Verluste nicht grenzüberschreitend zu berücksichtigen, steht auch nicht außer Verhältnis zu der damit verbundenen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.

78. Es trifft zu, dass die Ausübung der Niederlassungsfreiheit mittels gebietsfremder Tochtergesellschaften attraktiver wäre, wenn ihre endgültigen Verluste bei der Besteuerung der Muttergesellschaft steuermindernd berücksichtigt würden. Wenn dies nicht möglich ist, ist die Gründung oder Beibehaltung gebietsfremder Tochtergesellschaften mit einem größeren Risiko verbunden als die Gründung inländischer Tochtergesellschaften. Dem stehen aber zum einen oft Vorteile der Auslandsinvestition gegenüber, möglicherweise sogar ein niedrigeres Steuerniveau.

79. Zum anderen hat das Unternehmensinteresse am Verlustimport ein deutlich geringeres Gewicht als die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten und die Kohärenz des innerstaatlichen Steuerrechts.

80. Die Verpflichtung des Ansässigkeitsstaats der Muttergesellschaft zur Berücksichtigung endgültiger Verluste einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft stellt nämlich wie erwähnt einen Verlustimport dar, der allein zulasten des Ansässigkeitsstaats der Muttergesellschaft geht. Sie hat insbesondere zur Folge, dass dieser die Konsequenzen für steuerrechtliche oder andere politische Entscheidungen des Sitzstaats der Tochtergesellschaft tragen muss, ohne sie beeinflussen zu können. Denn die geltend gemachten Verluste beruhen möglicherweise auf besonderen steuerrechtlichen Regelungen des Sitzstaats der Tochtergesellschaft, wie etwa solchen über Sonderabschreibungen. Sie können aber auch Folge anderer politischer Entscheidungen des Sitzstaats sein, die die wirtschaftliche Situation der Tochtergesellschaft nachteilig beeinflussen. Die zu importierenden Verluste können somit aus der autonomen Ausgestaltung des Rechts, insbesondere des Steuerrechts, in anderen Mitgliedstaaten folgen.

81. Die Steuermasse des Ansässigkeitsstaats der Muttergesellschaft verringert sich dabei aufgrund des endgültigen Charakters der Verluste ohne die Möglichkeit eines etwaigen Ausgleichs durch eine Besteuerung künftiger Gewinne der gebietsfremden Tochtergesellschaft.(36)

82. Der Sitzstaat der Tochtergesellschaft hingegen konnte deren Gewinne, gegebenenfalls über mehrere Jahre hinweg, besteuern, wird letztlich jedoch nicht zur Berücksichtigung der endgültigen Verluste herangezogen. Dies kann zu Ungleichgewichten zwischen den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Ausübung ihrer Steuerhoheit führen und auf diese Weise das Funktionieren des Binnenmarkts beeinträchtigen.

83. Wenn man im Rahmen der Niederlassungsfreiheit an der Marks & Spencer-Ausnahme festhält und die damit verbundene Durchbrechung des Territorialitätsprinzips zulässt, birgt dies zudem die Gefahr eines weltweiten Verlustimports. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs deutet sich zumindest an, dass Mitgliedstaaten aufgrund der Kapitalverkehrsfreiheit steuermindernd Verluste aus Drittstaaten berücksichtigen müssten.(37)

84. In Anbetracht der Rechtsunsicherheit, die die im Urteil Marks & Spencer anerkannte Ausnahme geschaffen hat, stellt eine grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung auch aus der Perspektive der Steuerpflichtigen nicht mehr das mildeste Mittel dar. Die mittlerweile über 20-jährige Rechtsprechung des Gerichtshofs betreffend die Auslegung und Anwendung dieses Urteils zeigt, dass die verhältnismäßig erscheinende Einzelfalllösung für den jenem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt im Ergebnis für mehr Rechtsunsicherheit als Rechtsklarheit sorgt. Bis heute ist unklar, was genau endgültige Verluste sind und welche Situationen vom Urteil Marks & Spencer erfasst werden sollen.(38) Insbesondere ist zweifelhaft, dass sich eine Berücksichtigung von über mehrere Jahre hinweg kumulierten Verlusten, wie sie die Klägerinnen in den Ausgangsverfahren fordern, aufgrund der Marks & Spencer-Ausnahme begründen lässt.(39)

85. Die mangelnde Handhabbarkeit der Marks & Spencer-Ausnahme wird durch das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen und die stark divergierende Anwendungspraxis in den Mitgliedstaaten bestätigt. Für die Mitgliedstaaten und die Steuerzahler ist schwer vorhersehbar, ob und welche Verluste letztlich ausnahmsweise grenzüberschreitend berücksichtigt werden müssen.

86. Zwar hat der Gerichtshof in seinem Urteil Bevola entschieden, dass endgültige Verluste einer gebietsfremden Betriebsstätte unabhängig davon, ob die Gesellschaft, die sie unterhält, ein System der gemeinsamen internationalen Besteuerung gewählt hat, grenzüberschreitend berücksichtigt werden müssen.(40) Es wäre unverhältnismäßig, diese Verluste nicht zu berücksichtigen. Der besondere rechtliche und faktische Hintergrund dieses Falls unterscheidet sich jedoch deutlich von demjenigen in den hier vorliegenden Ausgangsverfahren.

87. Zum einen betraf das Urteil Bevola die Berücksichtigung von Verlusten von Betriebsstätten und nicht wie hier von Tochtergesellschaften. Wie bereits erörtert, sind Betriebsstätten unselbständige Einheiten, und es ist daher folgerichtig, ihre Gewinne und Verluste bei der Gesellschaft, die sie unterhält, zu besteuern, falls dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, etwa durch ein Doppelbesteuerungsabkommen(41) oder die innerstaatliche Steuergesetzgebung des Ansässigkeitsstaats dieser Gesellschaft. Tochtergesellschaften hingegen sind selbständige juristische Personen, die nicht automatisch zusammen mit ihrer Muttergesellschaft besteuert werden.

88. Zum anderen sah das im Urteil Bevola anwendbare dänische Recht grundsätzlich die Möglichkeit einer gemeinsamen internationalen Besteuerung von Gesellschaften mit ihren gebietsfremden Betriebsstätten vor. Dies ist für Muttergesellschaften mit gebietsfremden Tochtergesellschaften im Rahmen des französischen Steuerrechts jedoch nicht möglich. Somit hat eine grenzüberschreitende Berücksichtigung von Verlusten gebietsfremder Betriebsstätten im Fall Bevola die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten sowie der Kohärenz des dänischen Steuersystems nicht in der Weise gefährdet, wie dies in den hier vorliegenden Ausgangsverfahren für das französische Steuersystem der Fall wäre.

89. Solange die Regelung der direkten Steuern bei den Mitgliedstaaten liegt, also diese nicht unionsweit harmonisiert sind, müssen die Unionsbürger daher grundsätzlich hinnehmen,(42) dass die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aufgrund der von den Mitgliedstaaten festgelegten Besteuerungsbefugnis in diesem Bereich weniger attraktiv werden kann.(43)

90. Sollte der Gerichtshof die objektive Vergleichbarkeit der in Rede stehenden Situationen entgegen meinem Vorschlag annehmen, wäre folglich eine Regelung, wie sie in den Art. 223A ff. des französischen CGI vorgesehen ist, wonach die endgültigen Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft einer Gesellschaft des Konzerns im Rahmen einer Regelung der steuerlichen Einbeziehung nicht mit dem Gesamtergebnis dieses Konzerns verrechnet werden können, dennoch mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar.

VI. Ergebnis

91. Aufgrund dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt auf die Vorlagefragen des Conseil d’État (Staatsrat, Frankreich) zu antworten:

1. Die Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft, die bei ihrer Besteuerung die Berücksichtigung der Verluste einer gebietsansässigen Tochtergesellschaft erreichen will, ist objektiv nicht mit der Situation einer gebietsansässigen Muttergesellschaft vergleichbar, die eine Berücksichtigung der Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft begehrt, wenn der Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaften aufgrund der Regeln der steuerlichen Territorialität oder aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens die Ergebnisse der gebietsfremden, in einem anderen Mitgliedstaat belegenen, Tochtergesellschaft nicht besteuert.

2. Sollte der Gerichtshof die objektive Vergleichbarkeit annehmen, so ist eine Regelung, wie sie in den Art. 223A ff. des französischen CGI vorgesehen ist, wonach die endgültigen Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft einer Gesellschaft des Konzerns im Rahmen einer Regelung der steuerlichen Einbeziehung nicht mit dem Gesamtergebnis dieses Konzerns verrechnet werden können, mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar.

1 Originalsprache: Deutsch.

2 Urteil vom 13. Dezember 2005 (C‑446/03, EU:C:2005:763).

3 Vgl. Urteile vom 27. November 2008, Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659), vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89), sowie vom 2. September 2015, Groupe Steria (C‑386/14, EU:C:2015:524).

4 Vgl. Art. 4 in Verbindung mit Art. 18 des französisch-belgischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 10. März 1964.

5 Vgl. Art. 7 Abs. 1 des französisch-lettischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 14. April 1997.

6 Vgl. Art. 7 Abs. 1 des französisch-tschechoslowakischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 1. Juni 1973, das auf die Beziehungen zwischen Frankreich und der Slowakei anwendbar ist.

7 Urteile vom 15. Mai 1997, Futura Participations und Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, Rn. 22), und vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 39).

8 Vgl. Urteil vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 55).

9 Vgl. Urteile vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 76 bis 79), vom 3. Februar 2015, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2015:50, Rn. 33), sowie vom 19. Juni 2019, Memira Holding (C‑607/17, EU:C:2019:510, Rn. 28) und Holmen (C‑608/17, EU:C:2019:511, Rn. 39).

10 Vgl. Urteile vom 14. Februar 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, Rn. 21), vom 18. Juli 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, Rn. 18), und vom 12. März 2026, Chefquet (C‑119/24, EU:C:2026:189, Rn. 29).

11 Vgl. Urteil vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 14).

12 Vgl. Urteile vom 27. September 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, Rn. 16), vom 29. November 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, Rn. 35), sowie vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 15).

13 Urteile vom 22. Dezember 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, Rn. 33), vom 23. November 2017, A (C292/16, EU:C:2017:888, Rn. 25), und vom 21. Dezember 2023, Cofidis (C‑340/22, EU:C:2023:1019, Rn. 40).

14 Vgl. Urteile vom 27. November 2008, Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, Rn. 21), sowie vom 2. September 2015, Groupe Steria (C‑386/14, EU:C:2015:524, Rn. 19 und 20), zu den französischen Konzernbesteuerungsregelungen. Vgl. zu niederländischen Konzernbesteuerungsregelungen Urteil vom 25. Februar 2010, X Holding (C337/08, EU:C:2010:89, Rn. 18 und 19).

15 Urteile vom 7. September 2004, Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484, Rn. 29), vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 20), und vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 18).

16 Vgl. Urteile vom 27. November 2008, Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, Rn. 27), vom 12. Juni 2014, SCA Group Holding u. a. (C‑39/13 bis C‑41/13, EU:C:2014:1758, Rn. 28), und vom 30. April 2025, Finanzamt für Großbetriebe (C‑602/23, EU:C:2025:290, Rn. 52).

17 Vgl. zur Symmetrie der Besteuerung von Gewinnen und Verlusten meine Schlussanträge in der Rechtssache Gena (C‑430/25, EU:C:2026:867, Nr. 91) sowie Urteile vom 15. Mai 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, Rn. 33), vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 51), und vom 21. Dezember 2023, Cofidis (C‑340/22, EU:C:2023:1019, Rn. 60).

18 Vgl. im Kontext der Berücksichtigung von Verlusten gebietsfremder Betriebsstätten Urteile vom 17. Juli 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, Rn. 24 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), sowie vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 64 und 65). Vgl. bezüglich der Dividendenbesteuerung Urteil vom 17. September 2015, Miljoen u. a. (C‑10/14, C‑14/14 und C‑17/14, EU:C:2015:608, Rn. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. betreffend den Abzug von in einem Mitgliedstaat entstandenen Verlusten nach Verlegung des Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat Urteil vom 27. Februar 2020, AURES Holdings (C‑405/18, EU:C:2020:127, Rn. 39 bis 41 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. betreffend die steuerliche Behandlung von Umsätzen aus der Rücknahme von Wertminderungen durch eine Gesellschaft, die vor der Verlegung ihres satzungsmäßigen Sitzes verbucht wurden, Urteil vom 10. November 2022, VP CAPITAL (C‑414/21, EU:C:2022:871, Rn. 24 bis 26), sowie betreffend die Auferlegung einer „Fairness Tax“ Urteil vom 12. Dezember 2024, Volvo Group Belgium (C‑436/23, EU:C:2024:1023, Rn. 34).

19 Urteil vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 27).

20 Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Mancini in der Rechtssache Kommission/Frankreich (avoir fiscal) (270/83, EU:C:1985:413, Nr. 10) und Urteile vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 39), sowie vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 38).

21 So im Ergebnis Urteil vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 43).

22 Vgl. Urteil vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 38).

23 Vgl. Urteil vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 39).

24 Urteil vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 36, 39 und 40).

25 Urteil vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 27).

26 Vgl. Urteil vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 22 bis 25).

27 Vgl. Urteil vom 6. Dezember 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, Rn. 46 und 47).

28 So z. B. in der Bundesrepublik Deutschland, vgl. Art. 59 Abs. 2 GG.

29 Vgl. hierzu Art. 7 der OECD Model Tax Convention 2017, condensed version. Siehe auch den diesbezüglichen Kommentar auf S. 175: „The first principle underlying paragraph 1, i.e. that the profits of an enterprise of one Contracting State shall not be taxed in the other State unless the enterprise carries on business in that other State through a permanent establishment situated therein, has a long history and reflects the international consensus that, as a general rule, until an enterprise of one State has a permanent establishment in another State, it should not properly be regarded as participating in the economic life of that other State to such an extent that the other State should have taxing rights on its profits“ (Hervorhebung nur hier).

30 Vgl. Urteil vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 55).

31 Vgl. Urteil vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 30 bis 33).

32 Vgl. Urteile vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 18), und vom 4. Oktober 2024, Staatssecretaris van Financiën (Zinsen für ein gruppeninternes Darlehen) (C‑585/22, EU:C:2024:822, Rn. 33 und 53).

33 Vgl. Urteile vom 25. Februar 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, Rn. 28), vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 65), sowie vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 42 und 45).

34 Vgl. Urteile vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 66), vom 30. Juni 2016, Feilen (C‑123/15, EU:C:2016:496, Rn. 30), sowie vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 45).

35 Siehe in diesem Sinne auch Urteil vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 69).

36 Siehe hierzu Lang, M., „Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line“, in European Taxation, 2014 (Bd. 54), Nr. 12, S. 530 (539), der auf die Möglichkeit verweist, Verluste gebietsfremder Tochtergesellschaften zunächst zu berücksichtigen und bei Gewinngenerierung wieder abzuziehen.

37 Vgl. Urteil vom 19. Dezember 2024, Credit Suisse Securities (Europe) (C‑601/23, EU:C:2024:1048, insbesondere Rn. 74 bis 76).

38 Vgl. hierzu auch Hey, J., „Taxation of business in the EU: Special problems of crossborder losses and exit taxation“, in Research Handbook on European Union Taxation Law, Cheltenham, Vereinigtes Königreich, 2020, S. 194 bis 223 (211), die die grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung als „fata morgana“ bezeichnet.

39 Vgl. Urteil vom 3. Februar 2015, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑172/13, EU:C:2015:50, Rn. 37).

40 Vgl. Urteil vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424).

41 Urteil vom 22. September 2022, W (Abzug von endgültigen Verlusten einer gebietsfremden Betriebsstätte) (C‑538/20, EU:C:2022:717, Rn. 27).

42 In Sonderfällen kann jedoch trotz fehlender Harmonisierung im Bereich der Regelung der direkten Steuern die Grenze des Hinnehmbaren überschritten sein. Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Gena (C‑430/25, EU:C:2026:867) zur polnischen Wegzugbesteuerung.

43 Vgl. in diesem Sinne auch Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro in der Rechtssache Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:201, Nr. 60), in der dieser betont hat, dass „der Gerichtshof in Ermangelung einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene nicht dafür zuständig ist, in die Gestaltung der Steuersysteme der Mitgliedstaaten einzugreifen“. Siehe hierzu auch Hey, J., „Taxation of business in the EU: Special problems of crossborder losses and exit taxation“, in Research Handbook on European Union Taxation Law, Cheltenham, Vereinigtes Königreich, 2020, S. 194 bis 223 (211): „Without harmonization, a coherent solution in line with the mechanisms of international tax law is not achievable, however, further harmonization depends on the political will of the Member States, and not the Court of Justice.“