BPatG Beschluss vom 18.12.2024 – 30 W (pat) 52/22

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 52/22

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(Aktenzeichen) …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2020 101 390.2

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 18. Dezember 2024 unter Mitwirkung der Richterin Dr. Weitzel als Vorsitzende, des Richters Merzbach und des Richters am Amtsgericht Hammer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2024:181224B30Wpat52.22.0

I. Das am 31. Januar 2020 angemeldete Wort-/Bildzeichen soll nach Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses noch für die Waren „Klasse 29: Fleisch; Wild; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren; Rindfleisch” in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen werden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG durch Bescheid vom 6. August 2020 hat die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts die Anmeldung mit Beschlüssen vom 30. Oktober 2020 und vom 24. Juni 2022, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen.

Die mit Beanstandungsbescheid vom 06. August 2020 übersandten Anlagen belegten, dass das Fleisch von dicken, betagten weiblichen Rindern (auch „Omakühe“ genannt) schon im Anmeldezeitpunkt in der Gastronomie, dem Fach- Fleischhandel und bei Hobbyköchen als besonders schmackhafte und aromatische Delikatesse gegolten habe. Für dieses Fleisch sei auch bereits zum damaligen Zeitpunkt die Bezeichnung „Fette, alte Kuh“ als Angabe zu dessen Herkunft verwendet worden.

Die angesprochenen Verkehrs- und Verbraucherkreise würden den Wortelementen der angemeldeten Wort-/Bildmarke daher hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Fleisch- und Wurstprodukte lediglich den unmittelbar beschreibenden Sach- und Werbehinweis entnehmen, dass diese auf der Basis von fetten, alten Kühen hergestellt und zubereitet wurden.

Die Wortbestandteile der angegriffenen Marke erschöpften sich daher in einer unmittelbar die Beschaffenheit der Waren beschreibenden Angabe, was von der Anmelderin letztlich auch nicht mehr in Frage gestellt werde. Auch die grafische Ausgestaltung des Zeichens wirke nicht schutzbegründend. In Anbetracht des rein beschreibenden Charakters der Wortbestandteile seien die Anforderungen an eine mögliche schutzbegründende Wirkung der grafischen Ausgestaltung besonders hoch anzusetzen. Sowohl bei der schrägen Anordnung des Schriftzugs „FETTE; ALTE KUH" als auch bei der kreisförmigen Umrahmung handele es sich um ein gebräuchliches und bekanntes Mittel der Hervorhebung. Zudem erinnere die kreisförmige Gestaltung des Zeichens mit seinem gezackten Rand nicht an eine Sonne, sondern an die Darstellung eines „Stempels“ im Sinne eines Gütesiegels oder Fleischbeschaustempels, der im Fleisch- und Wurstwarensegment als werbeübliche Gebrauchsgrafik eingesetzt werde. Auch in ihrer Gesamtheit wirkten die sich teilweise gegenseitig beschreibenden grafischen Elemente nicht kennzeichnend, sondern erschöpften sich in der Abbildung gebräuchlicher und werbeüblicher Gestaltungselemente.

Die grafische Ausgestaltung des angemeldeten Zeichens sei deshalb nicht geeignet, das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden. Die von der Anmelderin zitierten und von der Markenstelle bei der Entscheidung mit einbezogenen Voreintragungen böten keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung, da diese rechtlich keine Bindungswirkung entfalteten.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, dass die aus den Wortelementen „FETTE“, „ALTE“ und „KUH“ sowie Bildelementen gebildete angemeldete Marke jedenfalls in ihrer für die Beurteilung der Schutzfähigkeit allein maßgeblichen Gesamtheit schutzfähig sei.

Insoweit sei zunächst zu beachten, dass die in der Marke enthaltenen Wortelemente „FETTE“ und „ALTE KUH“ durch ein Komma getrennt seien, wodurch ein ungewöhnlicher Wortflussabbruch erfolge. Die angesprochenen Verkehrskreise würden daher das Komma zwischen den Wörtern „FETTE“ und „ALTE KUH“ als ungewöhnliches und prägnantes grafisches Stilmittel auffassen; dies umso mehr, als die dem Amtsbescheid des DPMA vom 6. August 2022 beigefügten Internetauszüge nur eine Verwendung der Wortelemente „Fette alte Kuh“ ohne Komma zeigten.

Weiterhin werde durch die Darstellung einer weißen Kuh vor einem runden schwarzen Halbkreis, welcher durch eine weiße Kreislinie von einem schwarzen Halbkranz umrandet sei, der Eindruck geschaffen, dass eine Kuh vor einer untergehenden Sonne stehe. Dass der abgeschnittene Halbkreis mit dem schwarzen Halbkranz an einen Stempel im Sinne eines Gütesiegels/ Fleischbeschauungsstempels erinnere, sei nicht haltbar, zumal solche Siegel/Stempel grundsätzlich einen durchgezogenen Kreis aufwiesen, wie dies auch aus den vom DPMA aufgeführten Beispielen im Beschluss vom 24. Juni 2022 ersichtlich sei. Zudem sei der Halbkreis mit dem darunter abgebildeten Rechteck zu einer Einheit verschmolzen.

Zudem entstehe aufgrund der Abbildung der Kuh auf einem schwarzen, schrägen Rechteck, in welchem die Wortelemente „FETTE“, „ALTE“ und „KUH“ enthalten seien, der Eindruck, dass die Kuh auf einem Hang stehe und aufgrund der schrägen Neigung des Kopfes der Kuh der untergehenden Sonne entgegenblicke.

Das angemeldete Zeichen sei somit eine originelle Zusammenstellung mehrerer Wort- und Bildbestandteile, bei der unterschiedlichste geometrische Formen und Bildelemente, nämlich ein Rechteck mit den Wortelementen „FETTE“ und „ALTE KUH“, ein abgeschnittener Kreis mit abgesetztem Halbkranz und ein Bildelement „Kuh“ zu einer fantasievollen und originellen Einheit verschmolzen seien, was zu einem fantasievollen und originellen Gesamteindruck des Kombinationszeichens führe, dem Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden könne.

Ein Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis werde dabei nicht zuletzt dadurch gefördert, dass durch die fließende Verknüpfung der Bildelemente das markenmäßige Erscheinungsbild eines Etikettes hervorgerufen werde, welches der angesprochene Verkehrskreis als Herkunftshinweis in Bezug auf die beanspruchten Waren auffasse.

Dementsprechend seien in der Vergangenheit im vorliegend relevanten Warenbereich eine Vielzahl von Marken mit vergleichbaren Wort- und/oder Bildelementen zur Eintragung gelangt. Es bedürfe daher einer näheren Begründung, warum trotz entsprechender Voreintragungen ein Eintragungshindernis angenommen werde.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 30. Oktober 2020 und vom 24. Juni 2022 aufzuheben. Der Anmelderin wurde mit Verfügung vom 12. November 2024 unter Mitteilung des Termins zur Beratung und Entscheidung am 18. Dezember 2024 mitgeteilt, dass der Anmeldung des angemeldeten Zeichens in Bezug auf die beanspruchten Waren „Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren; Rindfleisch” nach vorläufiger Einschätzung des Senats das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und hinsichtlich der beanspruchten Ware „Wild“ jedenfalls das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG entgegenstehe.

Die Anmelderin hat mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2024 mitgeteilt, dass die Anmeldung weiterverfolgt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der angemeldeten Bezeichnung fehlt es in Bezug auf die Waren „Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren; Rindfleisch” an Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. In Bezug auf die Ware „Klasse 29: Wild“ handelt es sich – abhängig von der Definition von „Wild“ - entweder um ein ebenfalls dem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unterfallendes Zeichen oder um eine ersichtlich täuschende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B. EuGH GRUR 2012, 610 (Nr. 42) – Freixenet; GRUR 2008, 608, 611 (Nr. 66) - EUROHYPO; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you; GRUR 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook; GRUR 2013, 731 (Nr. 11) – Kaleido; GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) – Starsat, jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa EuGH GRUR 2010, 1008, 1009 (Nr. 38) – Lego; GRUR 2008, 608, 611 (Nr. 66) – EUROHYPO; GRUR 2006, 233, 235, Nr. 45 – Standbeutel; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you; GRUR 2009, 949 (Nr. 10) – My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – foryou; GRUR 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook; GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) – Starsat; GRUR 2012, 270 (Nr. 8) – Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) – Matratzen Concord/Hukla).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Nr. 15 – Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678, Nr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2014, 1204, 1205, Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 270, 271, Nr. 11 – Link economy; GRUR 2009, 952, 953, Nr. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2014, 1204, 1205, Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 1143, 1144, Nr. 9 – Starsat; GRUR 2010, 1100, Nr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, 855, Nr. 28 f. – FUSS- BALL WM 2006).

2. Nach diesen Grundsätzen entbehrt die angemeldete Wort-/Bildmarke in Bezug auf die Waren „Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren; Rindfleisch” jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. a. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um eine Kombinationsmarke bestehend aus den Wortelementen „FETTE, ALTE KUH“ sowie aus mehreren Bildelementen.

b. Die der Anmelderin mit dem Beanstandungsbescheid vom 6. August 2020 übersandte Recherche belegt, dass es sich bei der darin jeweils ausgewiesenen und aus allgemein geläufigen Begriffen der deutschen Sprache gebildeten Wortfolge „fette alte Kuh/FETTE ALTE KUH“ , welche sich von den Wortelementen „FETTE, ALTE KUH“ der angemeldeten Marke nur durch das fehlende Komma zwischen den Adjektiven „FETTE“ und „ALTE“ unterscheidet, um eine bereits zum Anmeldezeitpunkt gängige und sowohl allgemeinen Verkehrskreisen wie insbesondere aber auch dem Fachverkehr bekannte fachsprachliche Bezeichnung für in der Gastronomie, dem Fach-Fleischhandel und bei Hobbyköchen als besonders schmackhafte und aromatische Delikatesse geschätztes Fleisch von dicken, betagten weiblichen Rindern handelt.

An diesem Verständnis ändert auch das zwischen den Adjektiven „FETTE“ und „ALTE“ gesetzte Komma nichts. Denn abgesehen davon, dass die Adjektive „FETTE“ und „ALTE“ in Bezug auf das Substantiv „KUH“ eher aufzählenden Charakter besitzen, so dass das Komma nicht den Grammatikregeln widersprechen würde, sondern jedenfalls vertretbar wäre (vgl. DUDEN-online zu „Komma zwischen Adjektiven“), ändert sich allein durch dieses Satzzeichen nicht der Aussagegehalt der Wortfolge und ein sich in Zusammenhang mit den vorgenannten Waren daraus ergebendes Verständnis als gattungsbegriffliche Angabe für eine bestimmte Art von Fleisch.

Die zu Klasse 29 beanspruchten Waren „Fleisch; Fleischwaren; Rindfleisch” umfassen oberbegrifflich diese mit „FETTE, ALTE KUH“ bezeichnete spezielle Art von (Rind-)Fleisch; ebenso können die Waren „Fleischextrakte; Wurstwaren“ dieses Fleisch enthalten und/oder daraus hergestellt sein. Der Verkehr wird daher die Wortfolge „FETTE, ALTE KUH“ in Zusammenhang mit diesen Waren auf Anhieb und ohne weitere gedanklichen Zwischenschritte als Hinweis auf deren Herkunft bzw. Beschaffenheit verstehen, darin aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen. Den beschreibenden Bedeutungsgehalt der Wortfolge „FETTE, ALTE KUH“ hat die Anmelderin letztlich auch nicht (mehr) in Abrede gestellt. c. Entgegen dem Vorbringen der Anmelderin weist die angemeldete Marke die erforderliche Unterscheidungskraft insoweit auch nicht wegen ihrer grafischen Ausgestaltung auf, da diese – wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat – nicht von der beschreibenden Bedeutung der Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens wegführt.

aa. Zwar kann ein eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis durch eine besondere bildliche oder grafische Ausgestaltung nicht unterscheidungskräftiger Wortbestandteile erreicht werden. Einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbildes, an die der Verkehr gewöhnt ist, vermögen in der Regel den beschreibenden Charakter einer Angabe jedoch nicht zu beseitigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die grafische Ausgestaltung einer Wortmarke in einer naheliegenden Form umso weniger die erforderliche Unterscheidungskraft begründen kann, je deutlicher ein unmittelbarer Bezug der Bezeichnung zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen erkennbar ist (vgl. BGH GRUR 2001, 1153, 1154 – antiKALK; früher schon BPatG GRUR 1996, 410, 411 – Color COLLECTION; s. auch BPatG 2007, 324, 326 – Kinder (schwarz-rot)). Für (waren)beschreibende Angaben wie „FETTE, ALTE KUH“ bedürfte es deshalb einer über eine allgemein übliche Gebrauchsgrafik hinausgehenden, phantasievollen Ausgestaltung, um von der durch die Zeichenwörter vermittelten Sachaussage wegzuführen und ein Verständnis im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises zu ermöglichen.

bb. Daran fehlt es jedoch vorliegend. So trägt zunächst das zwischen den Adjektiven „FETTE“ und „ALTE“ gesetzte Komma schon deshalb nichts zu einer von der beschreibenden Bedeutung der Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens wegführenden Ausgestaltung bei, weil der Verkehr darin kein grafisches Gestaltungselement, sondern allein ein Satzzeichen als Bestandteil der Wortfolge „FETTE, ALTE KUH“ erkennt, welches aus den dargelegten Gründen nicht zu einem gegenüber der Schreibweise „ FETTE ALTE KUH“ ohne Komma abweichenden begrifflichen Verständnis führt.

Aber auch bei den Bildelementen des Anmeldezeichens in Form einer in schwarzer Farbe und kreisförmig ausgestalteten Umrahmung bzw. Unterlegung einer in weißer Farbe dargestellten Kuh, wobei die Umrahmung durch einen mittels einer weißen Kreislinie von ihr abgesetzten schwarzen Kranz umrandet wird, und bei der der untere Teil der kreisförmigen Umrahmung durch ein schräg von links unten nach rechts oben angeordnetes und in schwarzer Farbe ausgestaltetes Rechteck mit den in weißer Farbe und in Versalien ausgestalteten Wortbestandteilen „FETTE, ALTE KUH“ verdeckt bzw. „abgeschnitten“ wird, handelt es sich um einfache bzw. übliche grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds ohne jede Eigenart, die lediglich der Hervorhebung des Schriftzugs dienen.

So bedarf es schon einiger Phantasie, um diese Bildbestandteile mit ihrer in der Mitte der kreisförmig ausgestalteten Umrahmung bzw. Unterlegung angeordneten Darstellung einer weißen Kuh aufgrund der „gezackten“ Umrandung als (stilisierte) Darstellung einer Kuh vor einer untergehenden Sonne zu verstehen und zu interpretieren.

Vielmehr handelt es sich – wie die im Erinnerungsbeschluss abgebildeten Verwendungsbeispiele belegen – gerade in Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb von Fleischprodukten bei einer nach Art eines (Prüf-)Siegels ausgestalteten Umrahmung von Wortbestandteilen und/oder (stilisierten) Abbildungen von Tieren (Kuh, Schwein) um ein übliches und beliebtes werbliches Gestaltungsmittel, mit dem in werblich-anpreisender Weise allgemein die Qualität des Produkts hervorgehoben und beworben werden soll. Vor diesem Hintergrund wird der Verkehr dann aber naheliegend in diesen grafischen Elementen lediglich Beschaffenheit und Qualität der Produkte hervorhebende werbliche Elemente erkennen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als sich die in der siegelartigen Ausgestaltung enthaltene Darstellung einer Kuh in einer nichts zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung beitragenden illustrierenden Darstellung der die Waren nach Gegenstand und Inhalt beschreibenden Angabe „FETTE, ALTE KUH“ erschöpft.

Soweit der untere Teil der „gezackten“ Umrahmung durch das schräg von links unten nach rechts oben angeordnete und in schwarzer Farbe ausgestaltete Rechteck mit den in weißer Farbe und in Versalien ausgestalteten Wortbestandteilen „FETTE, ALTE KUH“ verdeckt bzw. „abgeschnitten“ wird, steht das einer Wahrnehmung dieses Elements als rein dekoratives Hervorhebungsmittel aufgrund der noch hinreichend deutlichen Ausgestaltung des Bildelements als eine nach Art eines (Prüf-)Siegels ausgestaltete Umrahmung sowie der Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung solcher Elemente im vorliegend relevanten Warenbereich, nicht entgegen.

Solche grafischen Gestaltungselemente wie auch die Anordnung der Wortbestandteile in Versalien in einem leicht schräg von links unten nach rechts oben verlaufenden Rechteck halten sich im Rahmen des in der modernen Werbegrafik absolut Üblichen und Gebräuchlichen, an die sich der Verkehr gewöhnt hat. Sie vermögen eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter nicht aufzuwiegen (vgl. BGH GRUR 2001, 1153, 1154 - antiKALK) und können daher in Bezug auf die vorgenannten Waren nichts zu einer Wahrnehmung der angemeldeten Marke als betrieblicher Herkunftshinweis beitragen.

3. Die von der Anmelderin benannten Markeneintragungen sind ungeachtet der Frage ihrer Vergleichbarkeit bereits deshalb unerheblich, weil sich nach übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung selbst aus Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 GG) grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere Markenanmeldungen herleiten lässt, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 (Nr. 18) – Bild.t.-Online.de m. w. N.; BGH GRUR 2012, 276, Nr. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V. m. w. N.; BGH GRUR 2011, 230 – SUPERgirl; BGH MarkenR 2011, 66 – Freizeit Rätsel Woche).

4. Die angemeldete Marke ist daher in Bezug auf die beanspruchten Waren „Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischwaren; Wurstwaren; Rindfleisch” nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

5. Aber auch hinsichtlich der weiteren zu Klasse 29 beanspruchten Ware „Wild“ steht der Eintragung der angemeldeten Marke ein Schutzhindernis entgegen. a. So unterfällt das angemeldete Zeichen auch hinsichtlich dieser Ware dem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn man unter den Begriff „Wild“ auch in Gehegen und unter ähnlichen Bedingungen wie frei lebendes Wild gehaltene und „Rindern“ durchaus ähnliche Wildtierrassen wie z.B. „Büffel“ fasst, bei denen weibliche Tiere ebenfalls als „Kuh“ bezeichnet werden. Denn in diesem Fall würde der Verkehr die Wortfolge „FETTE, ALTE KUH“ ebenfalls auf Anhieb und ohne weitere gedanklichen Zwischenschritte als Hinweis auf deren Herkunft bzw. Beschaffenheit verstehen, darin aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen.

b. Dies bedarf aber letztlich keiner abschließenden Entscheidung, da auch bei Zugrundelegung einer „engeren“ Definition von „Wild“ als „jagdbare, wild lebende (und dem deutschen Jagdrecht unterliegende) Säugetiere und Vögel“ (vgl. dazu ua. https://de.wikipedia.org/wiki/Wild) dem angemeldeten Zeichen ein Eintragungshindernis entgegensteht.

Zwar dürfte unter Zugrundelegung dieser „engeren“ Definition von „Wild“ jedenfalls das die Abbildung eines Rindes wiedergebende Bildelement - welches bei der Prüfung der Schutzfähigkeit die Marke in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen ist, und zwar unabhängig davon, ob dem Bildelement für sich eine schutzbegründende Wirkung zukommt - einem beschreibenden Verständnis von „FETTE, ALTE KUH“ in Bezug auf „Wild“ entgegenstehen mit der Folge, dass Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG insoweit nicht festgestellt werden können. In Bezug auf diese Ware besteht dann aber ersichtlich die Gefahr von Täuschungen über die Art und Zusammensetzung jener Waren, so dass der Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG erfüllt ist.

Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen. Die Täuschungseignung muss dabei ersichtlich sein (§ 37 Abs. 3 MarkenG). Diese Eignung ist hier zu bejahen.

Versteht der angesprochene Verkehr – hier beispielsweise der Lebensmittelhändler - die Angabe „FETTE, ALTE KUH“ als Beschaffenheitsangabe in Bezug auf Fleisch von betagten weiblichen Rindern, so wird er sich bei einer Verwendung der Bezeichnung für andere Produkte, bei denen es sich wie bei „Wild“ (als Bezeichnung für „jagdbare, will lebende - und dem deutschen Jagdrecht unterliegende - Säugetiere und Vögel“) nicht um Rindfleisch (von „fetten, alten Kühen“) handelt oder die kein entsprechendes Rindfleisch enthalten, zwangsläufig getäuscht fühlen. Denn er kann zu Recht erwarten, unter der Beschaffenheitsangabe „FETTE, ALTE KUH“ ausschließlich Rindfleischprodukte mit diesem so bezeichneten speziellen, von alten Kühen stammenden Fleisch angeboten und geliefert zu bekommen, nicht aber andere Erzeugnisse wie die hier zu Klasse 29 beanspruchten Ware „Wild“. Die Täuschungsgefahr geht dabei von der angemeldeten Marke als solcher aus (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 8 Rn. 907). Die Eignung zur Täuschung ist auch ersichtlich im Sinne von § 37 Abs. 3 MarkenG. In Anbetracht der insoweit maßgeblichen Waren der Klasse 29 kommt eine andere als eine täuschende Verwendung nämlich nicht in Betracht (Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 937), weil Wildrindrassen wie „Büffel“ nicht unter die engere Definition von „Wild“ fallen (vgl. dazu Ziff 5 a).

6. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht dem Anmelder das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Weitzel Merzbach Hammer