BGH Beschluss vom 15.01.2025 – 5 StR 699/24

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin I vom 5. August 2024 im Strafausspruch aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte und auf die Rechtsfolgenentscheidung beschränkte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG lediglich mit allgemeinen Strafzumessungserwägungen abgelehnt und den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG anschließend nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB verschoben. Den vertypten Strafmilderungsgrund der Beihilfe hat die Strafkammer bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, nicht berücksichtigt. Das ist rechtsfehlerhaft.

Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, sind in die weitere Prüfung die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände einzubeziehen. Erst wenn das Tatgericht danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf es seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. zur Prüfungsreihenfolge nur BGH, Beschluss vom 15. November 2022 – 3 StR 340/22, NStZ-RR 2023, 51 mwN).

Da der gewählte Strafrahmen für den Angeklagten ungünstiger ist als derjenige des § 29a Abs. 2 BtMG, kann der Senat nicht ausschließen, dass der Strafausspruch auf dem Rechtsfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Feststellungen, die vom Beschwerdeführer nicht ausdrücklich angegriffen werden, betrifft der Rechtsfehler nicht (vgl. § 353 Abs. 2 StPO).

Cirener Mosbacher Resch

von Häfen Werner