BGH Beschluss vom 04.02.1998 – 2 StR 605/97

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 605/97 vom

4. Februar 1998

in der Strafsache

gegen

wegen Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am

4. Februar 1998 einstimmig beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 3. Juni 1997 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

II. Die weitergehende Revision wird

verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er die Verletzung

förmlichen und sachlichen Rechtes rügt.

1. Soweit das Rechtsmittel dem Schuldspruch gilt, ist es unbegründet (S 349 Abs. 2 StPO). Die Verurteilung wegen Totschlags wird von den Feststellungen getragen; diese beruhen auch auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. Anlaß zur Erörterung geben nur die Verfahrensrügen. Hierzu

ist zu bemerken:

a) Die Rüge unvorschriftsmäßiger Gerichtsbesetzung (s 338 Nr. 1 StPO) hat keinen Erfolg. Das Gericht war mit den beiden Schöffen, die bei dem Urteil mitgewirkt haben, ordnungsgemäß besetzt. Ihre Mitwirkung entsprach der Auslosung aus der Hauptschöffenliste, die auf Grund der Schöf-

fenwahl vom 5. November 1996 zusammengestellt worden war.

Die Revision meint, diese Schöffenwahl sei nicht maßgebend, weil es sich um eine unzulässige Wiederholungswahl gehandelt habe. Tatsächlich hatte der Schöffenwahlausschuß bei dem Amtsgericht Mainz bereits am 8. Oktober 1996 eine Schöffenwahl vorgenommen. Diese war jedoch fehlerhaft. Der Präsident des Landgerichts Mainz hatte mit Beschluß vom 15. März 1996 bestimmt, daß für die Strafkammern des Landgerichts Mainz insgesamt 86 Hauptschöffen erforderlich seien, und die Gesamtzahl der benötigten Hauptschöffen in der Weise auf die zum Landgerichtsbezirk gehörenden Amtsgerichtsbezirke verteilt, daß 43 Hauptschöffen auf den Amtsgerichtsbezirk Mainz, die weiteren 43 dagegen auf andere Amtsgerichtsbezirke entfielen. Der Schöffenwahlausschuß wählte jedoch alle 86 Hauptschöffen aus der Vorschlagsliste für den Amtsgerichtsbezirk Mainz. Nachdem dieser Fehler bemerkt worden war, beraumte der Vorsitzende des Schöffenwahlausschusses die erwähnte Wiederholungswahl an. Dabei wurden dann für die Strafkammern des Landgerichts Mainz aus der Vorschlagsliste für den Amtsgerichtsbezirk Mainz nur

noch 43 Hauptschöffen gewählt.

Die Ansicht der Revision, diese Wahl sei unzulässig gewesen und mithin für die vorschriftsmäßige Gerichtsbesetzung nicht maßgebend, geht fehl. Die Schöffenwahl vom 8. Oktober 1996 entsprach nicht der vom Präsidenten des

Landgerichts Mainz vorgenommenen Verteilung der Hauptschöf-

fen auf die zum Landgerichtsbezirk gehörenden Amtsgerichtsbezirke und verstieß damit gegen § 77 Abs. 2 Satz 1 GVG. Ob sie gleichwohl gültig war (vgl. BGHSt 34, 121), kann dahingestellt bleiben; denn darauf kommt es nicht an. Richtig ist, daß der Ausschuß das Ergebnis einer Schöffenwahl nicht ohne weiteres durch Vornahme einer neuen Wahl umstoßen darf. An eine vorschriftswidrige Wahl ist er jedoch nicht gebunden; vielmehr hat er das Recht und die Pflicht, einen wahlfehler, der sich auf die Besetzung der gerichtlichen Spruchkörper auswirken kann, durch Wiederholung der Schöffenwahl zu beheben (K. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO

24. Aufl. § 42 GVG Rdn. 13; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. § 42 GVG Rdn. 8).

b) Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) ist unbegründet, da nach Gang und Ertrag der Beweisaufnahme nichts dazu drängte, die vermißte Beweiserhebung (Vergrößerung des betreffenden Tatortfotos, Inaugenscheinnahme des Ergebnisses und Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu)

vorzunehmen.

c) Das Gericht war auch unter keinem Gesichtspunkt (insbesondere nicht nach § 265 Abs. 4 StPO) verpflichtet, den Angeklagten darauf hinzuweisen, daß es feststellen könne, er habe nach der Tat den schwarzen Aktenkoffer mit den Unterlagen im Büro der Werkstatt an sich genommen und beiseitegeschafft; es handelt sich dabei um eine Schlußfolgerung, die das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ausschließlich aus solchen Tatsachen und Beweisergebnissen gezogen hat, die ihrerseits Gegenstand der Verhandlung gewesen waren und zu denen der Beschwerdeführer sich daher

auch äußern konnte.

d) Schließlich macht der Beschwerdeführer noch geltend, daß der Zeuge Josef M. nicht über das Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden sei, das ihm als Schwiegervater der zeitweilig in die Beschuldigtenrolle geratenen Ehefrau des Tatopfers zugestanden habe (85 52 Abs. 3 StPO). Auf dem behaupteten Verstoß kann das Urteil jedoch nicht beruhen; denn der Zeuge hätte - wie aus seinem Anschluß als Nebenkläger und der Benennung als Zeuge durch seinen Anwalt zu folgern ist - auch nach Belehrung über das Zeugnisverweige-

rungsrecht ausgesagt.

2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Püfung nicht stand. Es kann offenbleiben, ob der Umstand, daß die Eltern des Getöteten durch die Straftat ihr einziges Kind verloren haben, ein zulässiger Strafschärfungsgrund ist. Das Landgericht hat jedenfalls zu Unrecht gemeint, gegen den Angeklagten spreche auch "die kaltblütige Professionalität der Tatausführung, mit der er die Tatwaffe beseitigt, den Aktenkoffer mit belastenden Unterlagen beiseite gebracht und sich für den Tatzeitraum ein Alibi ... zu verschaffen versucht hat" (UA S. 129). Diese Zumessungserwägung ist rechtsfehlerhaft. Dem Täter darf nicht straferschwerend in Rechnung gestellt werden, daß er sich nach der Tat der Strafverfolgung zu entziehen versucht, indem er Spuren verwischt oder ein falsches Alibi "aufbaut" (st. Rspr., vgl. BCHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 13, 17, 18). Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn die Spurenbeseitigung oder die Sicherung eines falschen Alibis bereits Gegenstand des Tatplans gewesen wäre und insoweit als Zeichen einer besonderen kriminellen Energie des Täters gelten könnte. Dieser Deutung verschließt sich die erörterte

Strafzumessungserwägung aber hier deshalb, weil sich der

Angeklagte erst im Verlauf der Auseinandersetzung dazu entschlossen hatte, das Opfer zu töten (UA S. 11), die Tat also - wie es an anderer Stelle heißt (UA S. 129) - "ohne längere Vorausplanung" begangen war. Die Strafe muß deshalb neu zugemessen werden. Die Feststellungen bleiben, da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, insgesamt aufrechter-

halten, können jedoch gegebenenfalls ergänzt werden.

Jähnke Niemöller Detter

Bode Frau Ri'inBGH Dr. Otten ist infolge Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift beizufügen

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