BGH Beschluss vom 18.12.1996 – 2 StR 637/96

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR _ 637/96

Doamsdach

vom

18. Dezember 1996 in der Strafsache

gegen

Ahmet Y EEE | aus OU cm Main, geboren am @@. EB 1966 in Mae (TEE), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls u. a.

I

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Dezember 1996 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16. April 1996

1. soweit der Angeklagte in den Fällen II 2 und 5 wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden ist, dahin geändert, daß er im Fall II 2 eines Diebstahls oder einer Hehlerei und im Fall II 5 eines Diebstahls schuldig

ist;

2. Mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall II 12 wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger

Hehlerei verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in acht Fällen, Diebstahls in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug, versuchten Diebstahls, Urkundenfälschung in acht Fällen und wegen unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Sachbeschwerde führt in den Fällen II 2 und 5 zur Änderung und im Fall II 12 zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei:

a) Im Fall II 2 hat das Landgericht zu Unrecht ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB oder des Qualifikationstatbestandes des S 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB angenommen. Der Angeklagte entschloß sich nach den Feststellungen "spätestens mit dem gewinnbringenden Verkauf" des Autos, das er entweder selbst entwendet oder sich in Kenntnis seiner Herkunft aus einer Diebstahlstat verschafft hatte, "sich eine längerfristige Erwerbsquelle aus dem Verkauf von manipulierten Kraftfahrzeugen zu erschließen". Danach besteht die Möglichkeit, daß der Angeklagte diesen Entschluß erst nach Vollendung des wahlweise

festgestellten Diebstahls oder der Hehlerei gefaßt und mithin bei Begehung der Tat (noch) nicht gewerbsmäßig gehandelt hat. Da hierzu weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch in diesem Fall in Anwendung des Zweifelssatzes dahin ab, daß der Angeklagte insoweit wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt wird.

b) Im Fall II 5 kann die wahldeutige Verurteilung wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei deshalb keinen Bestand haben, weil die Mittäterschaft des Angeklagten an dem Diebstahl des Opel Corsa erwiesen ist (UA S. 12). Damit ist die Möglichkeit einer Strafbarkeit des Angeklagten (auch) wegen Hehlerei ausgeschlossen, da ein Mittäter der Vortat nicht zugleich Hehler sein kann. Der Senat ändert daher den Schuldspruch insoweit in eine (eindeutige) Verurteilung we-

gen Diebstahls ab.

c) Auch im Fall II 12 scheidet eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei aus, weil das Landgericht eine Beteiligung des Angeklagten an der Entwendung des Daimler Benz, Typ 190, durch seinen Bruder Mus als erwiesen angesehen hat. Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt hier jedoch nicht in Betracht, weil die Feststellungen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei Mittäter des Diebstahls gewesen, nicht zu tragen vermö-

gen. Das Landgericht hat hierzu festgestellt:

"Der gesondert verfolgte Mue YEEEEEB sollte für den Angeklagten ein zu dem Unfallwagen passendes Kraftfahr-

zeug der Marke Daimler Benz stehlen."

Danach kommt auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Anstiftung zum Diebstahl - gegebenenfalls in Tateinheit

mit Hehlerei - in Betracht. Die Sache bedarf daher insoweit

neuer Verhandlung und Entscheidung.

2. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand.

Mit der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II 12 wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist der dafür verhängten Einzelstrafe die Grundlage entzogen; die Schuldspruchänderung im Fall II 2 führt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafe, weil insoweit der gegenüber dem des angewendeten § 243 StGB mildere Strafrahmen des § 259 StGB maßgeblich ist. Das Landgericht hat es versäumt, für die in den Fällen II 2 bis 8 und 12 jeweils tatmehrheitlich begangenen Urkundenfälschungen Einzelstrafen festzusetzen; dies wird der neue Tatrichter nachzuholen haben (vgl. BGHR StPO § 331 Abs. 1 Einzelstrafe, fehlende 1). Der Senat hebt deshalb den Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen insgesamt auf, um dem nunmehr befaßten Tatgericht Gelegen-

heit zu einer umfassenden Neubemessung der Einzelstrafen zu

geben.

Für die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe wird darauf hingewiesen, daß hierbei im Vordergrund nicht die Summe der Einzelstrafen, sondern die Gesamtwürdigung der Person des Täters und seiner Taten sowie die Frage zu stehen hat, wel-

che Auswirkungen die Strafe auf das Leben des Angeklagten haben wird (BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 10 m.w.N.).

Jähnke Niemöller Detter Athing Otten