BGH Beschluss vom 19.11.1993 – 2 StR 559/93

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BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 559/93

Ur vom

19. November 1993

in der Strafsache

gegen

Herbert Nikolaus W EEEEEEB aus KB, dort geboren am m. WEB 1965. zur Zeit in Untersuchungshäft,

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

u.8.

AI

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. November 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 7. April 1993 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die im übrigen im Sinne von S 349 Abs. 2 StPO unbegründete Revision hat zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg. Dazu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

"Das Landgericht hat es jedoch rechtsfehlerhaft unterlassen, sich mit der Frage einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß S 64 StGB auseinanderzusetzen. Eine solche Erörterung hätte sich dem Tatrichter hier aufdrängen müssen. Denn nach den Urteilsfeststellungen konsumierte der Angeklagte "seit Anfang 1980 Ha-

schisch und seit dem Frühjahr 1992 in steigendem und schon bald erheblichem Umfang Heroin und kurz vor seiner Festnah-

me auch Kokain" (UA S, 22).

Außerdem war der Angeklagte bereits einschlägig vorbestraft; das Landgericht Köln verurteilte ihn am 22.6.1989 wegen Handels mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten (UA S. 7).

Darüberhinaus hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten dessen "Bemühungen um einen Therapieplatz und die darin zum Ausdruck kommende ernsthafte Bereitschaft, sich von seiner Rauschgiftabhän-

gigkeit zu lösen" gewertet (UA S. 25).

Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht, auch wenn die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht gegeben waren, prüfen müssen, ob bei dem Angeklagten die Voraussetzungen für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vorlagen (BGHR StGB § 64 Ablehnung 3, 6, 8, Anordnung 2, Hang 1; BGH, Beschl. v. 16. Juli 1993, 2 StR 351/93; BGH, Beschl. v. 12. August 1993, 1 StR 379/93). Anhaltspunkte dafür, daß eine Entziehungskur von vornherein aussichtslos erscheint,

sind nicht ersichtlich.

Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, da nicht auszuschließen ist, daß der Tatrichter bei einer Anordnung der Unterbringung auf eine geringere Strafe erkannt hätte.

Der Nachholung der Unterbringungsanordnung steht nicht entgegen, daß ausschließlich der Angeklagte Revision einge” legt hat (S 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5); die Nichtanwendung des S 64 StGB ist vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen worden (vgl. dazu BGHSt 38, 362).

Der neue Tatrichter wird bei der Strafzumessung ZU bedenken haben, daß die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG nicht durch einen Wechsel im Aussageverhalten des Angeklagten gehindert wird. Entscheidend ist allein, daß der Aufklärungsgehilfe durch konkrete Angaben die Voraussetzungen dafür geschaffen hat, daß die Offenbarung zu einem tatsächlichen Aufklärungserfolg geführt hat (BGHR BtMG S§ 31 Nr. 1 Aufdekkung 6, 11, 16, 20; BGH, Beschl. v. 26. November 1991,

5 StR 561/91)".

Jähnke Maier Theune Niemöller Gollwitzer