BGH Urteil vom 19.11.1993 – 2 StR 468/93

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 468/93

vom 19. November 1993

in der Strafsache

gegen

Alexander J EEE „aus KB. seboren am EEEEEEREEEEETETE 1957 in Bump zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19, November 1993, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jähnke,

die Richter..am Bundesgerichtshof Maier Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. April 1993 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht hinsichtlich der von Juli 1991 bis 1. April 1992 begangenen Straftat (Fall II 2 der Urteilsgründe) die Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgelehnt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des’ Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben zu zwei Freiheitsstrafen von zwei Jahren und drei Monaten sowie von drei Jahren verurteilt. Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, die sie auf die Unterlassung der Anordnung von Wertersatzverfall wirksam beschränkt und mit der Sachrüge begründet hat. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat in dem im Urteilstenor bezeichneten Umfang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet.

Nach den Urteilsfeststellungen zur ersten Straftat (Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten) gab der Angeklagte im März 1991 einem Bekannten 10.000 DM eigenes Geld in einem Briefumschlag und stellte ihm seinen Pkw zur Verfügung. Er veranlaßte ihn, nach Amsterdam zu fahren, dort einer näher bezeichneten Person das Geld zu übergeben, einen Briefumschlag mit Inhalt entgegenzunehmen und diesen dem Angeklagten nach KWER zu bringen. Als der Bekannte nach Rückkehr feststellte, daß sich in dem Briefumschlag 100. g Kokain befanden, verlangte und erhielt er von Angeklagten als Entgelt für den Transport.1.000 DM. Der Weiterverkauf gelang nur zu einem kleinen Teil zu einem nicht festgestellten Preis. 67 bis 70 g des eingekauften Kokains wurden sichergestellt.

Aus dieser Tat hat der Angeklagte keinen feststellbaren Vermögensvorteil erlangt, der Gegenstand einer Anordnung von Wertersatzverfall nach dem zur Tatzeit geltenden § 73 a.F. StGB (zu dessen Inhalt siehe unten II 2.) hätte sein können. Insoweit kann die Revision der Beschwerdeführerin keinen Erfolg haben.

Il.

1. Der weiteren Verurteilung (zu drei Jahren Freiheitsstrafe) liegt eine vom Landgericht als fortgesetzte Handlung beurteilte Tat zugrunde, die vom Juli 1991 bis zum i. April 1992 dauerte.

Zu der Frage, ob Verfall oder Verfall von Wertersatz

anzuordnen sei, hat das Landgericht ausgeführt:

"Dem Antrag der Staatsanwaltschaft, einen Betrag im Werte von 3.100,-- DM gemäß S 73 a StGB für verfallen zu erklären, konnte das Gericht nicht entsprechen. Von dem am 09.04.1992 sichergestellten Geld in Höhe von insgesamt 3.500,-- DM stammten nur zwei 200,-- DM-Scheine mit Sicherheit aus Rauschgiftgeschäften. Insoweit hat der Angeklagte auch auf die Rückgabe dieser Geldscheine verzichtet. Die übrigen Geldscheine waren keinen konkreten Rauschgiftgeschäften zuzuoränen.-;Ein etwaiger Verfall des Wertersatzes gemäß s 73 a StGB konnte mangels näherer tatsächlicher Feststellungsmöglichkeiten zum konkreten Vermögen des Angeklagten nicht angeordnet werden. Aufgrund der Angaben des Angeklagten drängt sich vielmehr die Überzeugung auf, daß er nach wie vor noch Schulden in nicht unerheblicher Höhe bei verschiedenen Banken und seinen

Angehörigen hat, Unter diesen Voraussetzungen

sah die Kammer keine Möglichkeit, das sichergestellte Geld für verfallen zu erklären" (UA Bl, 41 £).

"Nach den unwiderlegbaren Angaben des Angeklagten hat dieser die bei seinen diversen Rauschgiftgeschäften kassierten Erlöse für die Zurückführung seiner diversen Schulden bei Familienangehörigen, Verwandten, Bekannten und Banken’ so-

wie zur Finanzierung seines Lebensbedarfs verwandt" (UA Bl. 35).

Diese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Wenn die Voraussetzungen des Verfalls oder des Wertersatzverfalls vorliegen, ist deren Anordnung in SS 73, 73 a StGB zwingend vorgeschrieben. Nur unter den Voraussetzungen des § 73 c StGB muß (Absatz 1 Satz 1) oder kann (Absatz 1 Satz 2) die Anordnung unterbleiben. Diese Voraussetzungen sind in den Urteilsgründen so darzulegen, daß die Entscheidung für das Revisionsgericht nachvollziehbar und auf Rechtsfehler überprüfbar ist (vgl. BGH NStZ 1989, 436; Eser in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. S 73 c Rdn. 7). Hier hätte die Strafkammer zunächst angeben müssen, von welchem für eine Anordnung in Betracht kommenden Vermögenswert sie ausgeht. Nur auf dieser Grundlage war die weitere Prüfung möglich, ob die Anoränung eine unbillige Härte wäre und unterbleiben müsse, oder ob eine der Voraussetzungen des S 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB vorliege und wie solchenfalls das Ermessen auszuüben sei. Das ist nicht oder nicht in ausreichender Weise geschehen.

Die Strafkammer hat sich ersichtlich keinen konkreten Überblick über den Wert des Erlangten verschafft. Offenbar hat sie dies aufgrund der Annahme unterlassen, die erlangten Vermögenswerte seien vom Angeklagten vollständig für die Zurückführung von Schulden sowie zur Finanzierung seines Lebensbedarfs verwendet worden und deshalb - nach den in BGHSt 33, 37, 40; 38, 23; BGHR StGB $S 73 c Härte 2 dargelegten Grundsätzen - nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden (UA Bl. 35, 41 f). Insoweit genügen jedoch die pau-

schalen, jeder Substantiierung entbehrenden Ausführungen nicht den Anforderungen, die an eine Sachverhaltsschilderung zu stellen sind. Überdies fehlt eine Auseinandersetzung mit festgestellten Umständen, die für die Frage nach der Verwendung des Erlangten und insbesondere für die gegebenenfalls zu treffende Ermessensentscheidung von maßgeblicher Bedeutung sind: Der Angeklagte hatte mehrfach hohe Bargeldbeträge zur Verfügung, die er nicht für Schuldentilgung, sondern für Rauschgiftkauf einsetzte. So konnte er für Haschischkäufe in den Niederlanden im März 1991 (bei Begehung der ersten Tat, siehe oben I) 10.000 DM und etwa “im Oktober 1991 17.000 DM bezahlen; in der Zeit von Weihnachten 1991 bis 1. April 1992 gab er 26 bis 39 g Heroin, die er für 90 bis 100 DM je Gramm gekauft hatte, überwiegend kostenlos an einen Bekannten ab (UA Bl. 32 f). Ende März 1992 hatte er für das am 26. März 1992 weitergelieferte Amphetamin 6.000 DM bezahlt. Bei der Festnahme am

1. April 1992 hatte er Bargeld im Betrag von 3. 500 DM im Besitz, von dem die Strafkammer 3.100 DM "keinem konkreten Rauschgiftgeschäft zuzuordnen" vermochte. Das Fehlen der gebotenen Darlegungen und Erörterungen stellt einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgelehnt wurde.

2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a) während der Dauer der fortgesetzten Handlung wurde die für Verfall und Verfall von Wertersatz einschlägige gesetzliche Regelung geändert:

Nach der bis zum 6. März 1992 geltenden Fassung der

SS 73 und 73 a StGB konnte Gegenstand einer Anordnung von Verfall oder von Wertersatzverfall nur ein für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangter "Vermögensvorteil" sein. Dieser war nach dem sogenannten Nettoprinzip in der Weise zu ermitteln, daß von den erlangten Vermögenswerten die gewinnmindernden Aufwendungen abzuziehen waren; nur der überschießende Wert des Erlangten konnte Gegenstand der Anordnung sein (vgl. für alle: Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. $S 73 Rdn. 17). Im Fall eines Rauschgiftgeschäfts war somit Vermögensvorteil der Teil des Verkaufserlöses,

“ der nach Abzug der Aufwendungen wie Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn usw. verblieb (vgl. Körner BtMG 3. Aufl. $S 33 Rdn. 40 m.w.N.). Bei einer fortgesetzten Handlung ist "Tat" die Gesamtheit der Teilakte. Der Vermögensvorteil bestimmte sich unter der früher geltenden Fassung der erwähnten Vorschriften aus der Summe aller tatsächlichen Einnahmen abzüglich der Summe aller Unkosten; soweit im Falle von Rauschgifthandel eine Teilmenge nach Erwerb und Bezahlung von der Polizei sichergestellt wurde, waren auch die hierauf entfallenden Kosten als gewinnmindernd zu berücksichtigen, obwohl insoweit ein Erlös nicht erzielt werden konnte (vgl. BGHR StGB S 73 Vorteil 2).

Am 7. März 1992 ist das "Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze" (BGBl. I S. 372) in Kraft getreten. Durch dessen Artikel 3 wurde unter anderem § 73 Abs. 1 StGB (mit entsprechender Folgewirkung für 8 73 a StGB) geändert. Nach dem erklärten Ziel des Gesetzgebers soll damit vom Netto- zum Bruttoprinzip übergegangen werden; das heißt, es soll all

das, was der Täter für die Straftat oder aus ihr erlangt hat, ohne Abzug gewinnmindernder Kosten abgeschöpft werden (siehe z.B. den - mit Gesetzentwürfen von Fraktionen und des Bundesrats übereinstimmenden - Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 12/1134 S. 5 £, 12, zitiert bei Göhler wistra 1992, 133, 135). Für den hier vorliegenden Fall eines Rauschgiftgeschäfts bedeutet dies, daß der Verkaufserlös insgesamt, ohne Abzug von Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn usw. für verfallen zu erklären ist. Davon muß oder kann lediglich unter den Voraussetzungen des 5 73 c StGB abgesehen werden.

In der Literatur wird teilweise in Frage gestellt, daß mit dieser Änderung des Wortlauts der Vorschrift das erstrebte Ergebnis erreicht werde: Die Worte "etwas" oder "Wert des aus der Tat Erlangten" (anstelle "Vermögensvorteil") enthielten eine Aussage nur über die Grundvoraussetzung der Verfallanordnung, nicht aber über deren Zielrichtung. Sie erfaßten sogar immaterielle Werte. Insbesondere besagten sie nichts über die Höhe dessen, was erlangt und für verfallen zu erklären sei; dies könne der Netto- wie der Bruttobätrag sein (Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. S 73 Rdn. 3 a; Göhler a.a.0. S. 133).

Der Senat teilt diese Bedenken nicht. Daß mit den neuen Formulierungen wie bisher nur in Geldbeträgen meßbare wirtschaftliche Werte gemeint sein können, versteht sich von selbst in Anbetracht der Tatsache, daß nur solche Werte mit einer Verfallanordnung erreichbar sind. Die Neuformulierung läßt auch ausreichend klar die Zielrichtung auf das Bruttoprinzip erkennen. Unter der bisherigen Regelung mag die Be-

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zugnahme auf das Vermögen des Täters mit dazu geführt haben, alle sich aus der gesamten Tat ergebenden vorteilhaf-

ten und nachteiligen wirtschaftlichen Veränderungen einheitlich in den Blick zu fassen und durch Saldierung nur

die nach Abschluß der Tat gegebene Vermögensänderung als Gegenstand einer Verfallanordnung gelten zu lassen. Ob diese Auslegung zwingend war, bedarf nicht mehr der Erörterung. Jedenfalls gebietet die Aufgabe der bisherigen und die Wahl der neuen Formulierung in Verbindung mit der erklärten Absicht des Gesetzgebers die Auslegung, daß wirtschaftliche Werte, die in irgendeiner Phase des Tatablaufs erlangt wurden (jedes "etwas"), in ihrer Gesamtheit erfaßt und abgeschöpft werden sollen (ebenso Lackner, StGB

20. Aufl. $S 73 Rdn. 4; Krey/Dierlamm JR 1992, 353, 356, 357).

b) Im Fall der Fortdauer einer Straftat über eine Gesetzesänderung hinaus bestimmt sich das anzuwendende Recht nach S 2 StGB. Gemäß Absatz 1 und 2 der Vorschrift ist dann, wenn durch die Neuregelung die Strafbarkeit erst begründet wird, nur der nachfolgende Handlungsteil strafbar;

bei Änderung - auch Verschärfung - nur der Strafdrohung ist das bei Beendigung der Tat geltende Gesetz anzuwenden. Nach - Absatz 5 der. Vorschrift gilt dies für Verfall entsprechend. Die Neuregelung über Verfall und Wertersatzverfall hat nur das Gewicht, das im Rahmen einer Strafvorschrift der Änderung der Strafdrohung - etwa dem Wegfall einer Milderungsmöglichkeit - entsprechen würde. Somit sind die neugeschaffenen Vorschriften anzuwenden. Gleichwohl darf hinsichtlich des bis zum 6. März 1992 begangenen Handlungsteils nur das abgeschöpft werden, was nach der bis dahin geltenden Rege-

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lung als Gegenstand einer (Wertersatz)Verfallanordnung anzusehen war (entsprechend BGH StV 1984, 202; Tröndle in LK 10. Aufl. § 2 Rdn. 28; Rudolphi in SK StGB 5. Aufl. S 2 Rän. 4).

Jähnke Maier Theune

Niemöller Gollwitzer