BGH Beschluss vom 07.07.1993 – 3 StR 336/92

BUNDESGERICHTSHOF

3 _StR 336/92

vom

7. Juli 1993 in der Strafsache

gegen

1. Eduard H u zus mE, geboren am @ WERE 1937 in Du.

2. Wilhelm vV EB aus DEE. dort geboren am @. BB 1555,

wegen Betrugs u.a.

I7

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 7. Juli 1993 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 4. November 1991 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten HB wegen Betrugs jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung in drei Fällen (Komplexe A, B und C) und wegen Betrugs in Tateinheit mit Vortäuschen einer Straftat (Komplex D) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und den Angeklagten Vo» wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Komplex B) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten HB rüst zu Recht, daß die Zeugen BB und SED unvereidigt geblieben sind. Diese Verfahrensfehler führen zur Aufhebung des Urteils in den Komplexen A und C, sowie im Komplex B, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

1. Der Zeuge Balfanz ist gemäß S 61 Nr. 3 StPO unvereidigt geblieben, weil das Gericht seiner Aussage keine "besondere Bedeutung" beigemessen hat (Protokollband I S. 154). Gleichwohl stützt sich das Urteil in wesentlichen Punkten auf die "glaubhafte Bekundung" des Zeugen BB (vA S. 89). Der die Tatausführung in den Komplexen A und B weitgehend bestreitende Angeklagte HB wird in erheblichem Umfang durch Beweismaterial überführt, das bei dem Zeugen BOB sefunden worden und das nach dessen "glaubhafter" Aussage dem Angeklagten HB zuzuoränen ist, aus dessen Haus es der Mitangeklagte VB abgeholt und beim Zeugen BED untergestellt hatte. Hierauf stützt sich insbesondere die Überzeugung der Strafkammer zur Täterschaft des Angeklagten HB bei der Konteneröffnung in den Fällen 2 bis 8 (= Komplex A) und in den Fällen 11 und 21 (Komplex B), bei der Verfügung über die errichteten Konten, bei der Fälschung der Schecks im Fall 34 und bei der gemeinschaftlichen Begehungsweise mit dem Mitangeklagten Vreden im gesamten Komplex B (vgl. UA S. 89, 90, 93, 109, 115, 123, 124). Bei dieser Sachlage hätte die Strafkammer den Zeugen nicht gemäß S 61 Nr. 3 StPO unvereidigt lassen dürfen. Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich dieser Verfahrensfehler insgesamt auf die Beweiswürdigung im Komplex A und B ausgewirkt hat; ob der Vereidigung des Zeugen BER S 60 Nr. 2 StPO entgegenstehen könnte, hat das Landgericht nicht geprüft.

2. Der zum Komplex C vernommene Zeuge SB ist yemäß S 60 Nr. 2 StPO unvereidigt geblieben, weil er der Strafvereitelung verdächtig sei (Protokollband I S. 141). Dieser Zeuge hatte den Angeklagten HB im Ermittlungsverfahren durch die Bekundung erheblich belastet, dieser ha-

be in der Justizvollzugsanstalt gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Mittäter Wi Straftaten geplant, wie sie dem Komplex C zugrundeliegen. In der Hauptverhandlung hat der Zeuge SEE dagegen ausgesagt, daß er von solchen Plänen nichts mitbekommen habe (UA S. 140). Die Urteilsgründe lassen erkennen, daß die Strafkammer die geänderte Aussage in der Hauptverhandlung für falsch gehalten und hieraus die Absicht der Strafvereitelung hergeleitet hat. Dies reicht jedoch für ein Vereidigungsverbot nach § 60 Nr. 2 StPO nicht aus. Diese Vorschrift ist nicht anwendbar, wenn sich die versuchte Strafvereitelung erst aus der Aussage ergeben kann, deren Beeidigung ansteht und die somit noch berichtigt werden könnte (BGHSt 34, 68, 70; BGHR StPO § 60 Nr. 2 Strafvereitelung, versuchte 5). Der Senat kann auch insoweit nicht ausschließen, daß sich die Vereidigung des Zeugen auf die Beweiswürdigung hätte auswirken können.

II. Das Urteil weist darüber hinaus beide Angeklagte berührende sachlich-rechtliche Mängel auf, die seine Aufhebung auch über den von den begründeten Verfahrensrügen betroffenen Teilbereich hinaus erfordern.

l. Die Strafkammer hat Straftaten, die der Angeklagte Henschel zusammen mit dem Mitangeklagten VW begangen hatte und die infolge zwischenzeitlicher Tilgung bei ihm nicht mehr im Bundeszentralregister enthalten sind, als Indiz für gemeinsame Begehungsweise (UA S. 6) und zum Beweis dafür, daß es die "Masche" des Angeklagten HB sei, sich auf einen "großen Unbekannten" zu berufen (UA S. 140), herangezogen. Dies verstößt gegen das Verwertungsverbot des S 51 Abs. 1 BZRG. Danach dürfen getilgte Straftaten auch

nicht als Indizien für die Frage des Schuldspruchs verwertet werden (BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 2, 3). Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Urteil auch im Komplex D mit auf diesen unzulässigen Erwägungen beruht.

2. Die Urteilsgründe entsprechen insbesondere in den Fällen, die die Einlösung von anderweitig erlangten Schecks betreffen, nicht den Erfordernissen des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO. Danach muß sich aus der Sachverhaltsschilderung klar ergeben, durch welche bestimmten Tatsachen die einzelnen gesetzlichen Merkmale des äußeren und inneren Tatbestandes erfüllt werden (BGHR StPO S 267 I 1 Sachdarstellung 2, 3, 4). Hier ist den Urteilsgründen nicht mit ausreichender Klarheit zu entnehmen, worin der Betrug gesehen wurde, wer der Geschädigte war und von welchem Schuldumfang das Landgericht ausging. Dies hat seinen Grund offensichtlich darin, daß die Strafkammer zu Unrecht davon ausgegangen war, sie müsse nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" von Fortsetzungszusammenhang ausgehen (UA S. 15), obgleich es bei der Vielgestaltigkeit des Tatgeschehens an dem Erfordernis der Gleichartigkeit der Begehungsweise und - notwendigerweise - ebenso an einem das gesamte Geschehen umfassenden Gesamtvorsatz fehlt (vgl. BGHSt 35, 318, 324 f.; 36, 105, 110; BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung Gesamtvorsatz 19, 20, 21, 22). Dieser Rechtsfehler, bei dem offenbleiben kann, ob er für sich gesehen den Angeklagten beschwert, hat das Landgericht veranlaßt, trotz der Unterschiede und der Vielgestaltigkeit der einzelnen Taten die wesentlichen Feststellungen zusammenfassend vor die Klammer zu ziehen, ohne den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls gerecht zu werden.

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Im Komplex A nimmt die Strafkammer beispielsweise Betrug durch das "Abräumen" überzogener Konten in den Fällen 3 bis 8 an, wobei sie nur die letztlich verbliebenen Sollsalden zugrundelegt (UA S. 16, 145). Nicht deutlich wird, worin sie im Fall 5 einen Betrug gesehen hat, für den ein Sollsaldo nicht mitgeteilt wird. Die Abhebung des Kreditauszahlungsbetrages aus Fall 24 stellt keinen Betrug zum Nachteil der kontenführenden Bank im Fall 5 dar. Ebenso bleibt in den Fällen, in denen die Angeklagten anderweitig erlangte Schecks, deren Herkunft die Strafkammer offen gelassen hat, auf errichteten Konten eingelöst haben, unklar, ob ein Betrug zum Nachteil der einziehenden Bank, der bezogenen Bank oder des Scheckausstellers angenommen worden ist.

3. Soweit das Landgericht in Fällen, in denen von den Angeklagten errichtete Konten mit Sollsalden beendet worden sind, von einer bereits bei Kontoeröffnung bestehenden betrügerischen Überziehungsabsicht ausgegangen ist, fehlt es an einer Begründung für diese Annahme. Diese Absicht folgt nicht notwendig daraus, daß die Angeklagten die Konten lediglich zum Einlösen von Schecks und als Zahlstelle für ihre sonstigen Manipulationen errichtet haben. Immerhin wies ein wesentlicher Teil der von den Angeklagten errichteten Konten keinen Sollsaldo auf; in zahlreichen Fällen ist der Sollstand vor der Beendigung teilweise zurückgeführt worden.

III. Auf die weiteren Verfahrensrügen beider Beschwerdeführer braucht der Senat nicht mehr einzugehen. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, im Komplex D das Konkur-

renzverhältnis zwischen Vortäuschen einer Straftat und Betrug zum Nachteil einer Versicherung neu zu prüfen (vgl. BGH wistra 1985, 19).

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