BGH Urteil vom 29.06.1993 – 5 StR 263/93

AO BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

5 _StR 263/93

vom 29. Juni 1993 in der Strafsache gegen

Martin Sch u | <us Hmm, geboren am &B. EB 1950 in Sm.

wegen Betruges

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juni 1993, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, die Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte Dr. Schäfer Häger Nack als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ER

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. WEB aus En als Verteidiger,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Oktober 1992 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Ko-

sten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat ihm außerdem für die Dauer von fünf Jahren "die Ausübung jedes Handelsgewerbes im Einund/oder Verkauf verboten". Die von der Staatsanwaltschaft auf die Sachrüge gestützte, zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision ist auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Sie beanstandet die Annahme verminderter Schuldfähigkeit nach S 21 StGB und die Nichtanwendung des 5 263 Abs. 3 StGB.

1. Das Rechtsmittel hat schon deshalb Erfolg, weil die Anwendung des 5 21 StGB rechtlich zu .beanstanden ist.

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a) Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte in der Zeit vom 6. August 1991 bis zum 12. November 1991 bei Firmen in den neuen Bundesländern Waren bestellt mit der Absicht, diese nicht zu bezahlen; der dadurch eingetretene Schaden belief sich auf über 2 Mio. DM. Das Landgericht hat beim Angeklagten eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund des Alkoholgenusses des Angeklagten sowie seiner beruflichen und finanziellen Schwierigkeiten für nicht ausgeschlossen erachtet, obgleich der von ihm in der Hauptverhandlung gehörte Sachverständige Dr. Sc aus rechtsmedizinischer Sicht keine Hinweise für eine verminderte Schuldfähigkeit gefunden hat. Es hat daher die Strafe dem nach $S§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des S 263 Abs. 1 StGB entnommen.

b) Die Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig und wirksam. Die Beschränkung wäre unwirksam, wenn der Strafausspruch nach dem inneren Zusammenhang der Urteilsgründe nicht losgelöst vom Schuldspruch überprüfbar wäre (Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. Ran. 6 m.w.N.). Dies ist nicht der Fall. Weitergehend wird in der Literatur die Auffassung vertreten, daß Rechtsmittelbeschränkungen unwirksam sind, wenn in einem vorgreiflichen unangefochtenen Entscheidungsteil das Recht zu Lasten des Angeklagten offensichtlich falsch angewendet worden ist (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 318 Rdn. 41). Ein solcher Fall liegt hier ebenfalls nicht vor. Zwar kann für die Beantwortung der Frage, ob 8 263 Abs. 3 StGB anzuwenden ist, von Bedeutung sein, ob das strafbare Verhalten des Angeklagten als fortgesetzte Tat, wie das Landgericht meint, zu bewerten ist. Bei der Annahme von Tatmehrheit

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lägen besonders schwere Fälle bei den Finzeltaten angesichts des jeweils geringeren Schadensumfangs nicht ohne weiteres auf der Hand. Die Wertung, daß ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den Teilakten besteht, ist aber nach den Feststellungen vertretbar: Die Tatausführung, der Lieferantenkreis und die Zeit der geplanten Tätigkeit standen von vornherein fest (UA S. 7, 9). Entsprechend vorheriger Planung wurde nach Erhalt von Mustern und Angebots- sowie Preislisten nur noch entschieden, welche Waren bestellt wurden (UA S. 11). Im übrigen würde sich der Angeklagte - was auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu berücksichtigen ist (S 301 StPO) - auch bei Annahme von Tatmehrheit im Ergebnis nicht günstiger stehen. Bei der dann nach

§ 53 StGB vorzunehmenden Bildung einer Gesamtstrafe wäre nach S 54 Abs. 2 StGB ein Strafrahmen bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe gegeben, während bei Annahme fortgesetzter Tat gemäß S 263 Abs. 1 und 3 StGB nur ein Strafrahmen bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe eröffnet

ist.

c) Die Urteilsausführungen zur Frage des Vorliegens verminderter Schuldfähigkeit halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie beschreiben die angenommene Störung nicht, machen insbesondere nicht deutlich, in welcher Weise sich die genannten Faktoren - hoffnungslose finanzielle Situation, endgültige Trennung von der Familie und regelmäßiger abendlicher Alkoholgenuß - auf die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zu den jeweiligen Tatzeiten während der Bürotätigkeit des Angeklagten

ausgewirkt haben. Dem Urteil kann nicht einmal entnom-

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men werden, von welchen der in den S§ 20, 21 StGB bezeichneten Merkmalen, deren Vorliegen Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften ist, das Landgericht ausgeht.

Die Unklarheiten führen zur Aufhebung des Strafausspruchs, zumal das Landgericht, möglicherweise ausgehend von verminderter Schuldfähigkeit des Angeklagten, das Vorliegen eines besonders schweren Falles des Betruges nach S 263 Abs. 3 StGB nicht erwogen hat.

2. Die Aufhebung der Strafe führt auch zur Aufhebung des Berufsverbots. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Entscheidungen BGHSt 22, 144, 145 und BGHR StGB S 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 4 der erneuten Verhängung eines Berufsverbots nicht entgegenstehen, weil der Angeklagte hier eine werbende Tätigkeit ausgeübt hat. Er hat in einer Vielzahl von Fällen Waren angekauft. Den Feststellungen ist auch zu entnehmen, daß diese Waren weiter vertrieben wurden. Im Falle einer erneuten Anordnung der Maßregel wird der neue Tatrichter für eine bestimmtere Fassung der Reich-

weite des Berufsverbots Sorge zu tragen haben.

Laufhütte Horstkotte Schäfer Häger Nack