BGH Beschluss vom 14.10.1992 – 5 StR 432/92

77 5 _ StR 432/92 AI

BUNDESGERICHTSHOF

vom 14. Oktober 1992 in der Strafsache gegen

Dragosiav vi zu: am.

geboren am EB 1950 in WB (Jugoslawien) ,

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.

ALLA

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 1992 nach § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. August 1991 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, daß der Angeklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe wegen Anstiftung zum Diebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt ist.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 15. September 1992 ausgeführt:

"Die Annahme des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe sich der Anstiftung zum Bandendiebstahl schuldig gemacht, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Anwendung des 8 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt voraus, daß bei der Verwirklichung des Diebstahlstatbestandes (mindestens) zwei Mitglieder der Bande zugegen und irgendwie mittätig sind, bei der Ausführung des Diebstahls zeitlich und räumlich zusammenwirken (RGSt 66, 236, 242; BGH Urteil vom 6. Oktober 1953 - 1 StR 327/53 -; vgl. BGHSt 25, 18). So lag es hier nicht. Die Verbrechensabrede bestand nur zwischen dem Beschwerdeführer

und dem Zeugen Pour DEE. nur Pour DEE Wurde

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aber am 25. Februar 1989 tätig; daß er zusammen mit AU handelte, ist unerheblich, denn dieser war nicht Mitglied der Bande. Die Tat vom 25. Februar 1989 erfüllt deshalb nur die Merkmale des S 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Zu dieser Tat hatte der Beschwerdeführer angestiftet

Der Schuldspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe bedarf danach der Berichtigung dahin, daß der Beschwerdeführer wegen Anstiftung zum Diebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt ist. Einer Änderung durch das Revisionsgericht steht § 265 StPO nicht entgegen, weil ausgeschlossen ist, daß ein Hinweis den voll geständigen Angeklagten zu einer anderen Verteidigung veranlaßt hätte

Für die zum Fall II 2 nach dem Strafrahmen des § 260 StGB festgesetzte Strafe war kein Umstand bestimmend, der sich aus der Qualifizierung der Tat nach S 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB herleitet; es kann deshalb ausge-

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schlossen werden, daß bei zutreffender rechtlicher Bewertung der von dem Beschwerdeführer angestifteten Tat eine niedrigere Strafe festgesetzt worden wäre."

Dem stimmt der Senat zu.

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