BGH Beschluss vom 14.10.1992 – 2 StR 465/92

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 465/92

\ N \ wunwoden

vom

14. Oktober 1992

in der Strafsache

gegen

Alija I EEE „aus HERE, <eboren am MB. EEE

1952 in KB (Su), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchter Vergewaltigung u.a.

Ze

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 1992 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 31. März

1992 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, daß die Bezeichnung "fortgesetzt" im Schuldspruch entfällt.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung sowie versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung, fortgesetzter sexueller Nötigung, fortgesetzter Körperverletzung, fortgesetzter Nötigung und fortgesetzter Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren (Einzelstrafen ein Jahr und sechs Monate sowie fünf Jahre) verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet. Die Urteilsformel ist jedoch dahin zu berichtigen, daß die Kennzeichnung als fortgesetzte Handlung entfällt, da dies nicht in den Urteilstenor aufzunehmen ist (vgl. BGHSt 27, 287, 289).

Der Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben.

Die Strafkammer ist bei beiden Taten von einer alkoholischen Beeinflussung des Angeklagten, dem keine Blutprobe entnommen worden war, ausgegangen. Eine alkoholbedingte erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne des S 21 StGB hat es jedoch nur für die Tat in der Nacht vom 27. September 1991 zum 28. September 1991 angenommen. Das Landgericht errechnet für diese Tat aufgrund der Trinkmengenangaben des Angeklagten eine Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit von 2,2 %0, für die Tat in der Nacht vom 28. September 1991 zum 29. September 1991 einen Blutalkoholwert von höchstens 2 %0. Diese Berechnung der Tatzeitblutalkoholkonzentration hält jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat ein Resorptionsdefizit von 20 % berücksichtigt und ist davon ausgegangen, daß der 76 kg schwere Angeklagte zwischen Trinkbeginn (11.00 Uhr) und Tatzeitpunkt (1.00 Uhr) stündlich 9 g Alkohol abgebaut hat (UA S. 17 f). Das ist rechtsfehlerhaft. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Berechnung aufgrund festgestellter oder nicht zu widerlegender Trinkmengen die Tatzeitalkoholkonzentration unter Zugrundelegung eines stündlichen Abbaues von 0,1 %o und eines Resorptionsdefizits von 10 % zu ermitteln (BGHSt 34, 29, 32; 37, 231, 238; BGHR StGB § 20 Blutalkoholkonzen-

tration 2, 4, 10; S 21 Blutalkoholkonzentration 1, 7,8, 12, 15, 17). Hätte die Strafkammer diese Faktoren in ihre Berechnung einbezogen, so wäre sie zu wesentlich höheren Blutalkoholkonzentrationen gelangt. Der Senat kann allerdings ausschließen, daß ein völliger Ausschluß des Hemmungsvermögens des Angeklagten vorgelegen haben kann. Die Strafkammer hat nämlich die wesentlichen Umstände, die sich auf das Erscheinungsbild und Verhalten des Angeklagten vor und während der jeweiligen Taten bezogen, einer Gesamtwürdigung unterzogen und, sachverständig beraten, insbesondere aufgrund des von der Geschädigten bekundeten Verhaltens des Angeklagten in nicht zu beanstandender Weise den Schluß gezogen, daß die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten nicht völlig ausgeschlossen gewesen ist. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils beruht demzufolge nicht auf dem Rechtsfehler.

Nicht auszuschließen ist aber, daß die fehlerhafte Berechnung der Blutalkoholkonzentration den Strafausspruch hinsichtlich der Tat in der Nacht vom 28. September 1991 zum 29. September 1991 beeinflußt hat.

Für die Tat in der Nacht vom 27. September 1991 zum

28. September 1991 ist die Strafkammer vom Vorliegen der Voraussetzungen einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen, so daß sich die fehlerhafte Errechnung der Tatzeitblutalkoholkonzentration nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Die Einzelstrafe für diese Tat kann jedoch ebenfalls keinen Bestand haben, da der Senat nicht ausschließen kann, daß die aufgehobene Einsatzstrafe Einfluß hatte auf deren Bemessung.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Trinkmengenangaben eines Angeklagten sind nicht unbesehen als unwiderlegbar hinzunehmen. Vielmehr ist ihnen sehr oft mit erheblicher Vorsicht zu begegnen. Diesen Umstand kann und muß der Richter in seine Überzeugungsbildung miteinbeziehen. Er hat sich im Rahmen der Beweiswürdigung aufgrund aller im konkreten Fall gegebenen Erkenntnismöglichkeiten seine Überzeugung von den vom Angeklagten vor der Tat genossenen Alkoholmengen zu verschaffen. Es ist ihm dabei unbenommen, Trinkmengenangaben des Angeklagten als unglaubhaft einzustufen, wenn er dafür in der Hauptverhandlung gewonnene Gründe hat. Nur wenn Zweifel verbleiben, ob die angegebene Trinkmenge möglicherweise doch in vollem Umfang oder teilweise zutreffend sein kann, gebietet es der zweifelssatz, die Trinkmengen den weiteren Überlegungen zugrundezulegen (vgl. BGHSt 37, 238/239; BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 20 und 22).

2. Von der Regel, daß auf Grund erheblich verminderter Schuldfähigkeit die Strafe nach S 49 StGB gemildert wird, darf zum Nachteil des Angeklagten abgewichen werden, wenn die schuldmindernden Umstände durch schulderhöhende Momente ausgeglichen werden. Bei alkoholbedingter Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit ist die Möglichkeit der Versagung der Strafmilderung gegeben, wenn der Täter die Neigung hatte, nach Alkoholgenuß Straftaten, insbesondere Gewaltdelikte, zu begehen und wenn ihm diese Neigung bewußt war oder doch hätte bewußt sein können (BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 9, 14, 16, 19). Für diese Entscheidung bedarf es

einer umfassenden Würdigung aller Umstände, hierbei sind auch Art und Zeitpunkt früherer unter Alkoholeinfluß begangener Taten zu würdigen (BGHR a.a.o0. 16; BGH, Beschl. v. 28. Januar 1992 - 5 StR 558/91). Für die Beurteilung der Tat in der Nacht zum 29. September 1991 kann es deshalb darauf ankommen, ob der Angeklagte die in der Nacht zuvor verübte Tat unter Alkoholeinfluß begangen hat. Bei einer Verwertung dieses Umstands zum Nachteil des Angeklagten müßte der neu entscheidende Richter jedoch entsprechende Feststellungen treffen; unwiderlegte Trinkmengenangaben wären dafür keine geeignete Grundlage.

Jähnke Theune Gollwitzer Detter Bode