BGH Beschluss vom 22.05.1991 – 2 StR 453/90

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 453/90 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u. a.

wıIII

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 1991 gemäß S 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

l. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 30. März 1990 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit die Angeklagte wegen Bankrotts, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und wegen versuchten Betrugs verurteilt

worden ist; b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstraf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen vorsätzlichen Unterlassens der Konkursamtragsstellung, wegen Bankrotts, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt, wegen Betrugs in zwei Fällen und wegen versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision der Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils in dem im Beschlußtenor genannten Umfang, im übrigen

ist das Rechtsmittel unbegründet.

I. Die Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, das Landgericht habe gegen $S§ 230, 231 StPO verstoßen, weil es die Hauptverhandlung seit dem 21. März 1990 an fünf Verhandlungstagen ohne die Angeklagte fortgesetzt habe, hat keinen Erfolg. Die Verfahrensweise des Landgerichts war gemäß § 231 Abs. 2 StPO rechtmäßig.

Die Angeklagte befand sich zwar vom 19. März bis zum 3. April 1990 in stationärer psychiatrischer Behandlung im psychiatrischen Krankenhaus in Gießen, in das sie aufgenommen wurde, weil sie das Bild einer "ausgeprägten ängstlichdepressiven Verstimmung bot." Diesen Zustand hatte die Angeklagte aber - wie sich aus dem überzeugenden Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Prof. Dr. D. ergibt - willentlich selbst herbeigeführt.

Sie hatte eine bei ihr durch den Prozeß hervorgerufene emotionale Störung willentlich intensiviert. Sie versuchte, sich über die Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes dem Prozeß und damit auch der Auseinandersetzung mit der Vergangenheit zu entziehen. Sie steigerte sich dabei derart in eine ablehnende Haltung gegenüber dem Verfahren hinein, daß sie (schließlich) im Sinne einer "Selbstserfüllungsprophetie" das Bild eines "psychopathologischen Zustandes" bot, der zu ihrer Aufnahme in das psychiatrische Krankenhaus Gießen führte, Die Angeklagte war diesem Zustand nicht hilflos und willenlos

ausgesetzt, sie hatte vielmehr die Freiheit, sich für oder gegen ihn zu entscheiden. Nach Beendigung der ohne sie fortgeführten Hauptverhandlung drängte sie auf baldige Entlassung aus dem psychiatrischen Krankenhaus.

Damit hat sich die Angeklagte vorsätzlich und schuldhaft in einen ihre Verhandlungsfähigkeit ausschließenden Zustand versetzt und dadurch wissentlich die ordnungsgemäße Fortsetzung der Hauptverhandlung in ihrer Gegenwart verhindert. Da das Gericht ihre weitere Anwesenheit nicht für erforder-

lich erachtete, durfte ohne sie weiterverhandelt werden. II. Sachrüge

1. Die Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeits-

entgelt hat keinen Bestand.

Der Angeklagten wird angelastet, in der Zeit von August 1985 bis August 1988 in 33 Einzelfällen die Arbeitnehmeranteile für die Bediensteten der Firma nicht rechtzeitig an die AOK Main/Kinzing abgeführt zu haben. Hinsichtlich der Anzahl der Einzelfälle, der Höhe der nicht rechtzeitig abgeführten Beträge und der Verzugsdauer bezieht sich das Landgericht auf eine von der AOK erstellte Tabelle, die mit einem - der Angeklagten noch nicht angelasteten - Zahlungsrückstand von 14.010 DM für Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile beginnt. In der Zeit bis August 1988 erfolgten dann auf die fällig werdenden Beträge Gutschriften in erheblichem Umfang. Diese Gutschriften sind vor allem auf Zahlungen der Angeklagten direkt an die AOK oder an den Vollstreckungsbeamten der Kasse zurückzuführen (UA S. 24). Sie wurden von der AOK zunächst

auf Zinsen und Kosten, dann auf die ältesten Beitragsforderungen verrechnet, dabei innerhalb gleichalter Beitragsforderungen gleichmäßig auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile. Das Landgericht hat seine Feststellungen über die Vorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen unter Verwertung dieser Verrechnungsmethode getroffen. Damit beruhen die genannten Feststellungen der Strafkammer auf einer fehlerhaften Grundlage.

Reichen Zahlungen, die der Arbeitgeber nach Abschluß des Lohnzahlungszeitraums bis zur Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge leistet, nicht aus, um die gesamte Beitragsschuld zu tilgen, so sind sie - jedenfalls für die Beurteilung strafbaren Verhaltens im Rahmen von $S 266 a StGB - zunächst auf die laufenden Arbeitnehmerbeiträge zu verrechnen (vgl. BGHR StGB S 266 a Vorenthalten 1; vgl. auch BayOblG JZ 1988, 477 ££f).

Soweit die Beitragsschuld im Wege der Zwangsvollstreckung getilgt wird, erlischt allerdings die Forderung, deretwegen die Vollstreckung betrieben wurde (BGH a.a.O0.). Letzteres gilt indessen nicht für freiwillige Zahlungen, auch

wenn vorher eine Zwangsvollstreckung angedroht worden war.

Der neue Tatrichter hat unter Beachtung dieser Grundsätze einer für die Angeklagte günstigsten Verrechnung von Teilzahlungen zu prüfen und im einzelnen darzulegen, für welche Abrechnungszeiträume, wie lange und in welcher Höhe die Angeklagte hiernach mit der Abführung von Arbeitnehmeranteilen in Rückstand war.

2. Die Verurteilung wegen Bankrotts in der Form nicht rechtzeitiger Bilanzerstellung hält rechtlicher Überprüfung

ebenfalls nicht stand.

Der Angeklagten wird angelastet, die Bilanzen der Jahre 1984 und 1985 nicht rechtzeitig (jeweils bis zum 31. März des folgenden Jahres) erstellt zu haben. Nach Übernahme der tatsächlichen Geschäftsführung Ende Juni 1985 habe sie sich spätenstens am 1. August 1985 einen umfassenden Überblick über die betrieblichen Verhältnisse der Firma verschafft gehabt und erkannt, daß die Handelsbilanz für 1984 noch nicht erstellt war. Auch die Bilanz für 1985 habe sie nicht recht-

zeitig erstellt.

Das Landgericht hat bei dieser Bewertung folgende Um-

stände nicht hinreichend berücksichtigt:

Die Angeklagte hatte - wie das Urteil darlegt - die Geschäftsführung erst im Juni 1985 übernommen und erst Anfang August 1985 einen Überblick über die Geschäftsverhältnisse erlangt. Die Bilanz für 1984 hatte sie ohnehin nicht mehr innerhalb der Frist bis zum 31. März 1985 erstellen können, die Frist für die Bilanz des Jahres 1985 lief erst am 31. März 1986 ab. Der Vorwurf der Nichterstellung einer Bilanz - zunächst für das Jahr 1984 - konnte der Angeklagten allenfalls für den Zeitraum ab August 1985 gemacht werden. Bereits bei der Übernahme der Geschäftsführertätigkeit im Juni 1985 war die Gesellschaft indessen zahlungsunfähig (UA S. 35/43), sie erfüllte auch tatsächlich den überwiegenden Teil ihrer Schulden nicht mehr. Vollstreckungsversuche wegen

meist geringer Beträge blieben ergebnislos. Schließlich wurde am 7. Januar 1986 die Eröffnung des Konkurses mangels Masse abgelehnt, nachdem vorher schon zahlreiche Gläubiger Konkursamtrag gestellt hatten.

Eine Verurteilung wegen nicht rechtzeitiger Bilanzerstellung kommt aber in der Regel nur in Betracht, wenn die Bilanzierungspflicht vor Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung, das heißt vor Zahlungseinstellung (oder Konkurseröffnung bzw. Ablehnung der Eröffnung mangels Masse) versäumt wurde (vgl. Tiedemann in LK 10. Aufl. $S 283 Rdn. 149; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 283 Rdn. 47; Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 283 Rdn. 30; BGH GA 1956, 356).

Nach den bisherigen Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Firma ihre Zahlungen bereits eingestellt hatte (vgl. Tiedemann in LK 10. Aufl. vor S$S 283 Rdn. 154 f), bevor eine Verpflichtung zur Bilanzierung für die Angeklagte relevant

wurde.

Auf die umstrittene Frage, ob schon das Unterlassen rechtzeitiger Vorbereitungen für eine Bilanzerstellung eine Strafbarkeit nach S 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB begründen kann (vgl. Dreher/Tröndle a.a.O.), kommt es bei dem vorliegenden Sachverhalt nicht an.

3. Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs zum Nach-

teil der Stadtverwaltung Sulingen ist ebenfalls aufzuheben.

Der Auffassung des Landgerichts, die Stadt hätte bei Vergabe des Auftrags an die Firma der Angeklagten einen Schaden erlitten, kann nicht gefolgt werden. Die Firma der Angeklagten wäre vorleistungspflichtig gewesen. Die Gefahr, daß infolge der mangelnden Finanzkraft der von der Angeklagten vertretenen Firma das Bauvorhaben nicht plangerecht und mangelfrei fertiggestellt werden würde oder Gewährleistungsansprüche nicht durchsetzbar sein könnten, begründet noch nicht die Annahme einer konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung. Die Gefahr vertragswidrigen Verhaltens mit der Folge einer Schadenszufügung besteht auch bei solventen Vertragsparteien. Es ist nicht dargetan, daß sich diese Gefahr im vorliegenden Falle bereits bei Vertragsschluß so verdichtet hatte, daß eine ordnungsgemäße Leistung durch die Firma der Angeklagten praktisch ausgeschlossen gewesen wäre. Die Angeklagte konnte den vollen Werklohnanspruch nur bei vertragsgemäßer Erfüllung erlangen. Anhaltspunkte dafür, daß sie vorhatte, den Werklohn trotz Nicht- oder Schlechterfüllung auf betrügerische Weise zu erlangen, sind bisher

nicht vorhanden.

III. Nach allem sind die Verurteilungen wegen Bankrotts, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und wegen versuchten Betrugs aufzuheben. Damit hat auch der Gesamtstrafenausspruch

keinen Bestand. Im übrigen weist das angefochtene Urteil

keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Es ist auch auszuschließen, daß sich die aufgehobenen Verurteilungen auf die Höhe der bestehen bleibenden Einzelstrafen ausgewirkt

haben.

Herdegen Maier Theune Gollwitzer Maatz