BGH Urteil vom 03.05.1991 – 2 StR 455/90

BUNDESGERICHTSHOF % IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 455/90 URTEIL Bun

in der Strafsache

gegen

Gerhard F u u: Pu, cor: geboren am (EB 52,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

wIII

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 3. Mai 1991, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Maier als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune Niemöller Gollwitzer Dr. Schäfer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ummumummp

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE au: GENE

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 1. März 1990 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des

Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht Frankfurt am Main hatte den Angeklagten durch Urteil vom 28. August 1987 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Diese Entscheidung hat der Senat durch Urteil vom 21. Dezember 1988 auf die Revision des Angeklagten insgesamt und auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Ausspruch über die Verfallanordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, den Verfall des beim Angeklagten beschlagnahmten Geldbetrages von 184.500,-- DM angeordnet sowie sichergestelltes Rauschgift

und weitere Gegenstände eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat

keinen Erfolg. I. Das Landgericht hat festgestellt:

In der Zeit vom 23. September bis 7. Oktober 1982 hielt sich der Angeklagte zusammen mit seinem Bekannten Max ee ] bei Michele MB den er im Februar 1982 anläßlich eines Aufenthalts in Goa/Indien kennengelernt hatte, in dessen Haus in SEE Kolumbien auf. Die drei Personen kamen überein, daß MB sobald wie möglich 1 kg Kokain zum Preis von höchstens 60.000,-- US Dollar in die Bundesrepublik Deutschland liefern sollte. Aufgrund dieser Bestellung brachte ein Kurier des Mi im Zeitraum vom 8. Oktober bis 26. Dezember 1982 Kokain im Gewicht von mindestens 840 g mit einem Reinheitsgehalt von etwa 90 %. Das Rauschgift wurde in der Wohnung des Angeklagten von ihm und von Bi zerkleinert, mit Mannit und Äther oder Aceton um etwa 100 % gestreckt, gewogen und in kleinere Mengen abgepackt. Beide veräußerten das Kokain und teilten den Gewinn.

Der Kaufpreis wurde - ab etwa 21. Januar 1983 - in Raten an

MB gezahlt.

In der Zeit ab Ende Januar 1983, möglicherweise erst Wochen oder Monate später, faßte der Angeklagte den Entschluß, sich von BED als Partner zu trennen und die

weiteren Kokaingeschäfte ohne ihn zu betreiben. In der Zeit

von Ende Januar bis Ende November 1983 erhielt der Angeklagte durch Kurier(e) weitere 2 kg Kokain mit einem Reinheitsgehalt von etwa 90 %. Ob dieses Rauschgift noch von EEE im Einvernehmen mit dem Angeklagten bestellt oder auf Veranlassung anderer in das Inland verbracht und infolge Nichtabnahme dem Angeklagten von ME angeboten worden war, konnte die Strafkammer nicht feststellen. Der Angeklagte streckte und portionierte das Kokain in der selben Weise wie die erste Lieferung. Von dem so hergestellten Gemisch verkaufte er 3.274 g mit Gewinn und konsumierte oder verschenkte 227 g. 459 g wurden bei der Festnahme des Angeklagten in seiner Wohnung sichergestellt; der Reinheitsgrad wurde mit 47,8 % bis 48,8 % ermittelt.

II.

Die Verfahrensrügen sind überwiegend unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedürfen

folgende:

1. Der Angeklagte rügt fehlerhafte Ablehnung von Beweisamträgen auf Vernehmung des früheren Mitangeklagten Michele MW und seiner Ehefrau Rosalba Mg als Zeugen. In der Verlesung von Niederschriften über polizeiliche und richterliche Beschuldigtenvernehmungen des Michele Ma sieht er einen Verstoß gegen § 251 Abs. 1 und 2 StPO.

a) aa) Nach Abtrennung des gegen MB gerichteten Verfahrens hatte ihn die Strafkammer am 3. Mai 1989 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten ver-

urteilt. Am selben Tag wurde das Urteil rechtskräftig und

MB, weil er bereits zwei Drittel der Strafe durch Untersuchungshaft verbüßt hatte, entlassen. Dabei wurde ihm für sich und seine Ehefrau jeweils eine Zeugenladung mit Übersetzung in die spanische Sprache zum Termin vom 16. November 1989 im Verfahren gegen den Angeklagten ausgehändigt. Er erklärte sich bereit, auch die Zeugenladung für seine Ehefrau in Empfang zu nehmen, und sagte zu, mit seiner Ehefrau zum Termin zu erscheinen. Beide erschienen jedoch nicht und

gaben auch keine Nachricht.

Im Termin vom 28. November 1989 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, Michele und Rosalba WB als Zeugen

zu laden und zu vernehmen zum Beweis dafür,

"daß Max BED in dem durch die Anklage begrenzten Zeitraum zwei Mal jeweils max. 1 kg Kokain für sich in Kolumbien bestellt hat und daß dieses Kokain aus Kolumbien nach FEED geliefert worden ist".

Die Strafkammer lehnte den Beweisamtrag ab mit der Begründung, beide Zeugen seien unerreichbar; sie wies auf die Aushändigung der Ladungen an Michele Mi und seine

gegebenen Zusagen hin.

bb) Am 30. November 1989 erklärte der Verteidiger, der in Kolumbien befindliche Bruder des Michele Mg habe dem Angeklagten auf dessen telefonische Anfrage versichert, daß Frau MB weder über ihren Ehemann eine Zeugenladung erhalten, noch sonst erfahren habe, daß sie als Zeugin in der Hauptverhandlung erscheinen solle. Er beantragte nunmehr, Frau ME im Wege der Rechtshilfe zu laden. Hinsichtlich Michele Mg erklärte der Verteidiger, daß dieser nach der Haftentlassung nicht nach Kolumbien, sondern nach

Italien gereist sei; seines Wissens sei er verstorben.

Y

Diesen Beweisamtrag wies die Strafkammer zurück mit der Begründung, die in das Wissen der Zeugin gestellten Tatsachen seien für die Entscheidung ohne Bedeutung. Selbst wenn die (im Antrag vom 28. November 1989) behauptete Tatsache bewiesen werden sollte, würde die Strafkammer nicht den - nicht zwingenden, sondern nur möglichen - Schluß ziehen, "der Angeklagte FEED sei an den erfolgten Kokainlieferungen nicht beteiligt gewesen oder habe insofern nur eine

untergeordnete Rolle eingenommen."

cc) Am 2. Januar 1990 gab die Vorsitzende bekannt, daß Niederschriften über frühere polizeiliche und richterliche Beschuldigtenvernehmungen des Michele WB verlesen werden sollten. Die Verteidigung des Angeklagten widersprach mit der Erklärung, daß die Unerreichbarkeit oder gar das Ableben Me nicht mit Sicherheit angenommen werden könne. Sie wies außerdem auf die bei den Akten befindlichen ärztlichen Untersuchungsbefunde vom 23. und 27. April 1989 hin, in denen der Verdacht auf luetische Erkrankung MB im Sekundär- oder Tertiärstadium geäußert wurde. Als von MB angegebene Beschwerden waren darin "u. a. Kopfschmerzen, starke Vergeßlichkeit, Schwindel, Leere im Kopf" genannt. Der Verteidiger schloß daraus, daß Mg die Ladung in den sechs Monaten bis zum Termin vergessen haben könne und eine erneute Ladung im Wege der Rechtshilfe erforderlich sei. Die Strafkammer wies Widerspruch und Gegenvorstellung zurück und beschloß die Verlesung, indem sie erneut ausführte, daß Michele Mgpals unerreichbar anzusehen sei; alsdann wurden die von der Vor-

sitzenden zuvor bezeichneten Niederschriften verlesen.

dd) Im Termin vom 27. Februar 1990 verlas diger ausweislich des Protokolls "Hilfsamträge vorstellung"; unter anderem wiederholte er den Ladung von Frau M@P und stellte in das Wissen

"daß Michele MER keine Kokainlieferungen schickte".

Diesen Antrag wies die Strafkammer in den

gründen als für die Entscheidung bedeutungslos

der Verteibzw. Gegen-Antrag auf

der Zeugin,

on FE

Urteils-

zurück:

"Anhaltspunkte dafür, daß die Zeugin in die Kokaingeschäfte ihres Mannes verstrickt war, sind nicht gegeben. Die Zeugin ist daher keine unmittelbare Tatzeugin, die in ihr Wissen gestellten Tatsachen stellen

bloße Indiztatsachen dar, aus denen nicht

zwingend der

Schluß folgt, daß Michele M@pnicht den Angeklagten beliefert hat. Denkbar ist es ebenso, daß Map ohne

wissen seiner Ehefrau Kokain geliefert hat, ja dieses sogar ihr gegenüber bewußt wahrheitswidrig in Abrede

gestellt hat" (UA S. 24),

Dagegen ergebe sich aus früheren glaubhaften Aussagen des Zeugen Hp, daß der Angeklagte von Mg mit Kokain beliefert worden sei. Danach habe H@W 1983 vom Angeklagten Kokain bezogen. Der Angeklagte habe ständig Kokain vorrätig

gehabt und erklärt, daß er dies von "Michel" aus Südamerika

nach FE eliefert erhalten habe.

Diesen

Michel habe er selbst im Sommer 1983 zweimal bei dem Ange-

klagten getroffen, unter anderem am 31. Mai 1983, als man zu

dritt zum Fußballspiel für Breitner nach München gefahren sei; bei "Michel" habe es sich um die ihm, Hp, auf dem Lichtbild als Michele MgBgezeigte Person gehandelt.

Kir ve

b) Die Ablehnung der Beweisamträge und die Verlesung

der Vernehmungsniederschriften sind nicht zu beanstanden.

aa) Michele MB ist ordnungsgemäß zum Termin geladen worden. Weil er dennoch nicht zum Termin erschienen ist, durfte ihn die Strafkammer als unerreichbar ansehen. Daran ändert es nichts, daß. in dem erwähnten .neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 23. April 1989 unter anderem multiple Gefäßveränderungen im Bereich des Zentralnervensystems festgestellt, eine luetische Erkrankung als möglich erachtet und starke Vergeßlichkeit als von WB genannte Beschwerden wiedergegeben worden waren. Anhaltspunkte dafür, daß er zu jener Zeit - also auch bei Urteilsverkündung und Haftentlassung am 3. Mai 1989 - verhandlungsunfähig gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich (s. z. B. seine Einlassung im Termin vom 3. Mai 1989 SA Bl. 2223 i). Die von der Verteidigung genannte Möglichkeit, daß Mg die Terminsladung vergessen habe, bei erneuter Ladung aber erschienen wäre, lag fern; die Strafkammer mußte sie nicht in ihre Überlegungen einbeziehen. Naheliegend war vielmehr, daß Mas sofern er noch lebte, aus gesundheitlichen Gründen nicht kommen konnte oder wollte. In diesem Zusammenhang sind von Bedeutung die weiteren Befunde über eine - nach einem Arztbericht vom 22. Dezember 1988 bereits am 16. Oktober 1988 ausgelöste - "vollständige Parese der linken unteren Extremität", aufgrund deren Stehen oder Gehen ohne Hilfe nicht möglich war. Im übrigen hatte sich MB offensichtlich nicht zu Hause, sondern an einem der Strafkammer wie dem Angeklagten unbekannten Ort aufgehalten. Die Verteidigung hatte am 2. Januar 1990 lediglich ihre ursprüngliche Annahme, MB sei verstorben, in Frage gestellt, nicht aber die Erklärung,

er sei nicht mehr nach Kolumbien zurückgekehrt, sondern nach

- 10 -

Italien gereist. Bezeichnend ist auch, daß der Angeklagte am 28. November 1989 lediglich mit dem Bruder MB in Kolumbien telefonischen Kontakt aufgenommen hatte, dabei Umstände erfahren hatte, die dieser nur aus Äußerungen von Frau Ms wissen konnte, aber selbst nach diesem Gespräch nichts über. den Aufenthalt Michele ME mitgeteilt hat. Wenn sich . Rosalba MB auf ausdrückliche Frage auf die Auskunft beschränkte, von der Zeugenladung, die ihr Ehemann für sie erhalten hatte, nichts zu wissen, ist dies nur so zu erklären, daß sie bis dahin und insbesondere bei Erteilung

der Auskunft keinen Kontakt zu ihm gehabt hatte.

Bei dieser Sachlage ist in der Ablehnung einer erneuten Ladung des Michele MP wegen Unerreichbarkeit und in der Verlesung früherer polizeilicher und richterlicher Beschul-

digtenvernehmungen kein Rechtsfehler zu sehen.

bb) Hinsichtlich Rosalba ME bedarf die ursprüngliche, mit Unerreichbarkeit - fehlerhaft - begründete Ablehnung der Zeugenvernehmung keiner Erörterung. Die Strafkammer hat ihre Entscheidung dahin geändert, daß sie die im Antrag vom 28. November 1989 in das Wissen der Zeugin gestellte Tatsache (BB habe in Kolumbien Kokain für sich bestellt) als für die Entscheidung bedeutungslos bezeichnete. Die Begründung besagte mit ausreichender Deutlichkeit, die Strafkammer halte es auch auf dieser Grundlage nicht für ausgeschlossen, sondern bei Berücksichtigung anderer Anhaltspunkte für möglich, daß den von EB aufgegebenen Kokainbestellungen Absprachen mit dem Angeklagten vorausgegangen waren, nach denen dieser an den Geschäften

- zum Beispiel durch Entgegennahme, Zahlung, Verarbeitung

- 11 -

und Veräußerung des Rauschgifts - maßgeblich beteiligt sein werde. Das ist nicht zu beanstanden. In den Urteilsgründen

hat sich die Strafkammer dazu nicht in Widerspruch gesetzt.

b) Der Antrag vom 27. Februar 1990 war ausweislich des Protokolls hilfsweise gestellt; ein Rechtsfehler liegt somit nicht darin, daß die Strafkammer ihn erst in den Urteilsgründen behandelt hat.

Auch die für die Ablehnung gegebene Begründung der Be-

deutungslosigkeit ist nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat die Beweisbehauptung dahin interpretiert, die Zeugin wisse nichts davon, daß ihr Ehemann Kokain an den Angeklagten geliefert habe, er habe ihr gegenüber solche Lieferungen in Abrede gestellt. Eine solche Behauptung durfte bei Berücksichtigung der gesamten Beweislage und der Tatsache, daß der Ehemann die Lieferungen nicht aus seiner Wohnung tätigte, als bedeutungslos angesehen werden. Den Beschuldigteneinlassungen WB und weiterem Akteninhalt ist zu entnehmen, daß er allein, jedenfalls ohne seine Ehefrau, eine außerordentlich umfangreiche Reisetätigkeit entwickelt hatte, unter anderem im Jahre 1982 nach Indien und während des Aufenthalts des Angeklagten bei ihm in SED “EEE für zwei Tage nach Bogota gereist war, sich im

Jahre 1983 achtmal in TEE, einmal in Brasilien

und einmal in Spanien aufgehalten hatte sowie daß er am

6. April 1984 von Tees nit der Bahn in die

Schweiz und am 3. Mai 1984 über Rom und Mailand mit dem Flug-

zeug nach TED sereist war (siehe u.a. die Ver-

nehmungsniederschriften vom 4. Mai 1984 und vom 3. Mai 1989 SA Bl. 408 ff und 2123 f).

- 12 -

Es kann offen bleiben, ob die von der Strafkammer vorgenommene Auslegung der Beweisbehauptung dem Begehren des Antragstellers voll entsprach. Wenn er jedoch, darüber hinausgehend, zugleich beweisen wollte, Michele Mg habe auch im Verlauf seiner zahlreichen allein unternommenen Reisen kein Kokain an den Angeklagten geliefert, so erfüllte sein Verlangen, weil zu unbestimmt, nicht die Voraussetzungen eines Beweisamtrags. Denn die Möglichkeit, die Zeugin könne auch darüber aus unmittelbar oder mittelbar erlangtem eigenen wissen zuverlässige Aussagen machen, lag fern. Den Erfordernissen eines Beweisamtrags, der nur aus den Gründen des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden durfte, hätte dieses Begehren nur dann entsprochen, wenn der Antragsteller Umstände aufgezeigt hätte, aus denen sich die erwähnte Möglichkeit ergab (vgl. BGH, Urt. v. 7. September 1983 -

2 StR 278/83 und v. 23. September 1983 - 2 StR 151/83; BGHR S 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 2 bis 4). Mangels entsprechender Darlegungen des Antragstellers brauchte sich

die Strafkammer damit nicht ausdrücklich zu befassen.

2. Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht war die Strafkammer nicht gehalten, Michele MW oder Rosalba ME als Zeugen zu laden.

III.

Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufge-

deckt.

Maier Theune Niemöller

Gollwitzer Schäfer