BGH Urteil vom 05.12.1990 – 2 StR 387/90

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 287/90 URTEIL nt. 70 Ahr

in der Strafsache

gegen

1. Jobst Gotthard Fr EEE aus TED ze Me, geboren am MB. EEMEEEmS 1944 in Sc / Harz,

2. Bernd Gustav W ED aus Hobel, geboren am@. EEE 1946 in Hui.

3. Horst Helmut Willi KO A„aus Fon am Mei,

geboren am 13. März 1946 in Diedenbergen,

4. Manfred H EEE aus ROM, geboren am W. GE 1951 in TOD ap Ma,

wegen Hehlerei

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Dezember 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier Theune Niemöller Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt WeEEEEEEEEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EB aus EREEEEEED GENE als Verteidiger des Angeklagten Fra,

Rechtsanwalt ED aus EEE EEE als Verteidiger des Angeklagten WED

Rechtsanwalt Dr. WB aus uHEEEEE> GE als Verteidiger des Angeklagten KB,

Rechtsanwalt EB au: WED GENE als Verteidiger des Angeklagten HB,

Justizangestellte > in der Verhandlung,

Justizamtsinspektor EEE»

bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

72%

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Frei, VE und KEEER wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 1989, soweit es diese Angeklagten betrifft, in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird ver-

worfen.

Die Staatskasse trägt die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten Hi durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Aus-

lagen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat alle Angeklagten der Hehlerei, W@8- WED zusätzlich eines Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen. Es hat Fri und KB zu Freiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten bzw. zwei Jahren

und neun Monaten, WEB zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen diese Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts, die Angeklagten Fr@B und KEEEB beanstanden außerdem das Verfahren.

HEEEED wurde vom Landgericht zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie - gemäß S 41 StGB - zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 550 DM verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Strafausspruch beschränkten Revision, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Die Revisionen der Angeklagten Fre. WE und U]

Die Revisionen führen mit den Sachrügen jeweils zur Beschränkung des Schuldumfangs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Verfahrensrüge des Angeklagten KB wird dadurch gegenstandslos. Im übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat festgestellt:

Andere Täter hatten am 16. Juni 1988 bei einem Raubüberfall auf ein Transportfahrzeug am Flughafen in Frankfurt am Main 48 kg Goldgranulat, 74 Goldbarren zu je 1 kg und Goldbänder im Gesamtwert von 3.221.293 DM sowie Edelsteine im Wert von 54.341 DM erbeutet. Als Vermittler hatten sie zwei Personen gewonnen, darunter die Freundin des Angeklagten HER. Sie boten HE die Beute unter

Mitteilung der Vortat zum Kauf an. HER sagte zu, die 122 kg Gold und die Goldbänder für insgesamt 1,1 Mio DM sowie die Edelsteine für 10.000 DM abzunehmen. Für die

122 kg Gold gewann u als Abnehmer den Angeklagten Fr, dieser den Angeklagten wei. we den Angeklagten K@WB und KOEEB den Juwelier ED I Endabnehmer. "Bei sämtlichen Beteiligten bestand zwischen dem jeweiligen Lieferanten und dem jeweiligen Abnehmer Einigkeit darüber, daß sich ihre Tätigkeit - Zug um zug - auf den Absatz der gesamten 122 kg Gold erstrecken sollte." Fri wußte von eRmEB, daß das Gold durch den erwähnten Raub erlangt wär. "Die Angeklagten veiEE> und KMEEBR singen jedenfalls zumindest davon auS, daß das Gold aus einem Diebstahl oder einer Unterschlagung, begangen am Frankfurter Flughafen, herrührte" (UA S. 16).

Danach übernahm HE innerhalb weniger Tage in vier Teillieferungen die gesamte Beute zu seiner Verfügung und

bezahlte sie wie zugesagt.

Sodann veräußerte Du an Fr in drei Teillieferungen 18 kg Goldgranulat sowie 42 Goldbarren und erhielt dafür von Fris 1.020.000 DM. Zu weiteren Lieferungen kam es wegen der Festnahme des Endabnehmers nicht mehr.

In der Zeit vom 26. Juni bis 6. Juli 1988 veräußerte Frisp an ve in drei Teillieferungen 12 kg Goldgranulat und 35 Goldbarren. Von dem vereinbarten Preis von 931.000 DM erhielt er von WED 871.000 DM.

VD lieferte an KB am 1. Juli 1988 12 kg Granulat und am 5. August 1988 22 Barren, wofür er von KB insgesamt 731.000 DM erhielt.

"KB, der jeweils auf der Fahrt nach ScHE> von dem ihm mißtrauenden WB begleitet wurde, verkaufte am 1. Juli 1988 12 kg Goldgranulat ... und am 5. Juli 1988 22 Goldbarren ... an IB, nahm hierdurch 270.000 DM und 495.000 DM ein, führte hiervon 258.000 DM und 473.000 DM an WERE ab und erzielte einen Gewinn von 34.000 DM." Am 6. Juli 1988 wurde IB festgenommen; er erklärte sich zur Mitwirkung an einem Scheingeschäft bereit. "Beim Versuch, am 8. Juli 1988 mit KB ... 3 Goldbarren und ... 10 Goldbarren in SEE abzusetzen, erfolgte die Festnahme der Angeklagten WERD und K@EE" (UA Ss. 21). An anderer Stelle hat die Strafkammer diesen Sachverhalt dahin beschrieben, daß "bei Kb ... 13 Goldbarren sichergestellt (wurden), die er von WB für 21,50 DM/Grammpreis erwerben und an IB für 22,50 DM/Grammpreis veräußern wollte" (UA S. 22).

VB führte bei seiner Festnahme eine waffenscheinpflichtige Pistole und Munition mit sich, ohne einen Waffen-

schein zu besitzen.

2. Das Landgericht hat die auf das Raubgut bezogenen Taten der genannten Angeklagten als "gemeinschaftliche Hehlerei" beurteilt. Es hat "die Tathandlungen der Hehlerei" bei den Angeklagten "im jeweiligen Ankauf und jeweiligen Absatz" gesehen. "Die Angeklagten handelten in der Absicht,

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sich und einen Dritten, nämlich den nachfolgenden Hehler, zu bereichern. Sie gingen gemeinschaftlich vor." Jeder habe in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit seinem Abnehmer gehandelt. "Bei allen Angeklagten war die Tat auf die Absatzhilfe bzw. das Absetzen von mehr als 120 Kilogramm Gold im Gesamtwert von mehr als 3,2 Mio DM angelegt" (UA S. 31).

3. Diese Ausführungen lassen eine unzutreffende Auffassung vom Inhalt des Tatbestands der Hehlerei erkennen, aufgrund deren die Strafkammer den jeweiligen Schuldumfang

zu groß bemessen hat.

Die bloße Vereinbarung mit Tätern einer vorausgegange®enen Vermögensstraftat (z. B. Raub, Diebstahl, Unterschlagung, Hehlerei), die Beute abnehmen zu wollen, erfüllt noch nicht das Tatbestandsmerkmal des Ankaufens; vielmehr erfordert dieses - als bloßer Unterfall des Merkmals sich (oder einem Dritten) verschaffen - Übertragung der Verfügungsmacht (einhellige Rechtsprechung und Literatur, siehe z. B. BGHSt 35, 172; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 259 Rdn. 18, 19). Die insoweit unklaren Urteilsausführungen lassen besorgen, daß die Strafkammer dies verkannt hat. Zwar könnten die Erläuterungen der "„mathandlungen" als "jeweiliger" Ankauf und Absatz sowie die Strafzumessungerwägung, daß die Tat auf das Absetzen von mehr als 120 kg "angelegt" war, für sich allein dahin verstanden werden, das Gericht habe als Tathandlung nur die tatsächliche Übernahme (und Weiterveräußerung) der jeweiligen Goldmenge angesehen und im übrigen nur den Tatplan eines jeden Angeklagten zur Kennzeichnung seiner kriminellen Energie dargestellt, was nicht zu beanstanden wäre. Jedoch hat es in den Stafzumessungserwägungen auch hinsichtlich der Beschwerdeführer - gleichermaßen wie bezüglich des Mitangeklagten He, bei dem dies

allein gerechtfertigt war - die "Größenordnung der Hehlerei" oder "der Tat" insbesondere durch die Größe der erstrebten Gewinne auf der Grundlage des Umsatzes der gesamten Goldmenge von 122 kg gekennzeichnet (UA S. 31 f£, 32, 33). Diese und andere oben erwähnte Urteilsausführungen besagen möglicherweise, daß die Strafkammer jedem Angeklagten rechtsfehlerhaft bereits die Zusage der Abnahme dieser Goldmenge (und deren Weiterveräußerung) - statt lediglich das Sichverschaffen des zu eigener Verfügungsmacht übernommenen Teils der Beute - als Hehlerei angelastet hat. Die ursprünglichen Zusagen, so wie sie vom Gericht festgestellt sind, erfüllten jedoch noch nicht einmal den Versuchstatbestand, sondern waren lediglich Vorbereitungshandlungen zur Hehlerei.

Ein weiterer Rechtsfehler liegt darin, daß das Gericht den Angeklagten nicht nur das Sichverschaffen der Beute in der Absicht eigener Bereicherung, sondern auch deren "jeweiligen Absatz ... in der Absicht, ... den nachfolgenden Hehler zu bereichern", angelastet hat. Hinsichtlich eines jeden Angeklagten war aber mit der Erfüllung des erstgenannten Tatbestandsmerkmals die Tat beendet, die Veräußerung an den Nachfolger war mitbestraftes Nachtatverhalten.

Schließlich haben die Angeklagten durch das Zusammenwirken mit dem jeweiligen Lieferanten oder Abnehmer nicht "gemeinschaftlich" gehandelt. Zwar setzt das Tatbestandsmerkmal des Sichverschaffens das Einvernehmen des Täters mit dem Vortäter bezüglich der Übernahme der Beute zur eigenen Verfügungsmacht voraus. Das ändert aber nichts daran, daß die Hehlerei in Fällen wie den vorliegenden eine Einzeltat bleibt. Daraus, daß bei Übernahme der Beute durch HB

die Kette der nachfolgenden Hehler bis zum Endabnehmer IB bereits feststand, ergibt sich nichts anderes.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers KB lassen die Urteilsausführungen die Überzeugung der Strafkammer erkennen, daß er - ebenso wie der Angeklagte VEEEED - auch soweit er eine Unterschlagung als erste Vortat für möglich hielt, zumindest damit rechnete und billigend in Kauf nahm, es sei noch kein gutgläubiger Erwerb an dem Gold eingetreten.

Somit ergeben die Feststellungen, daß sich Fri 18 kg Goldgranulat und 42 Goldbarren, VEREEEB 12 kg Goldgranulat und 35 Goldbarren sowie KW 12 kg Goldgranulat und 22 Goldbarren jeweils in den angegebenen Teillieferungen verschafft haben.

Hinsichtlich der 13 kg Gold, die am 8. Juli 1988 an LER geliefert werden sollten, ist nicht festgestellt, daß VEREEED die Verfügungsmacht bereits auf KEEB übertragen hatte. Gleichwohl hat K@MB auch insoweit vollendete Hehlerei begangen: VEEEEEEB hatte sich die Ware verschafft. Diese von ihm begangene Hehlerei war aus der Sicht des Angeklagten KB die Vortat im Sinne des § 259 StGB. Solange WE auf der gemeinsamen Fahrt zum Endabnehner L@ nach Sc (ie Verfügungsmacht behalten hatte, stellte die Mitfahrt K@Wib mit dem Ziel der Veräußerung des Goldes Absatzhilfe dar; sie war, auch ohne daß der Veräußerungserfolg eingetreten war, bereits vollendet (BGHSt 27, 45, 49; BGH Stv 1989, 434; Dreher/Tröndle a.a.O. Rdn. 18 - jeweils mit Nachweisen). Diese rechtliche Beurteilung kann

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der Senat treffen, weil das Landgericht in der Hauptverhandlung allen Angeklagten den Hinweis gegeben hat, "daß bei jedem jede Variante des § 259 StGB in Betracht kommen kann" (SA Bd. XVII Bl. 2565).

Der Senat kann nicht ausschließen, daß durch den Rechtsfehler das Strafmaß zum Nachteil der Angeklagten From, VD und KEEEEB beeinflußt wurde. Hinsichtlich VEEB hebt er den gesamten Strafausspruch auf, um dem neu erkennenden Tatgericht eine in sich abgestimmte Strafzumessung zu ermöglichen; hierbei muß es auch prüfen, ob anstelle der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe gesonderte Festsetzung von Geldstrafe neben Freiheitsstrafe in Betracht kommt (§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB). Die gegen WEB hinsichtlich der Pistole und der Munition ergangene Einziehungsanordnung wird durch die Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt.

Für eine Erstreckung der Aufhebung auf die Verurteilung des Angeklagten H@B besteht kein Anlaß. Er hat sich die gesamte Raubbeute verschafft; das Gericht hat den Schuldumfang maßgeblich danach bemessen. Daß es fehlerhaft auch ihn als Mittäter und die Weiterveräußerung eines Teils der Gesamtbeute als tatbestandsmäßiges Handeln beurteilt hat, hat sich bei der Festsetzung der milden Strafe ersichtlich nicht zum Nachteil dieses Angeklagten ausgewirkt.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das auf den Strafausspruch gegen den Angeklagten HB beschränkte Rechtsmittel ist unbegründet.

AGIF

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1. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte spätestens nach der Festnahme seiner Freundin, die ihn zu der Tat veranlaßt hatte, über einen Rechtsanwalt Kontakt mit den Ermittlungsbehörden aufgenommen, den vom Raub betroffenen Versicherungen am 12. Oktober 1988 "die noch in seinem Besitz befindlichen 30 kg Goldgranulat und Edelsteine" zurückgegeben, am 17. Oktober 1988 (als er gleichzeitig 100.000 DM Kaution für die Haftverschonung aufbringen mußte) 150.000 DM sowie in der Folgezeit "aufgrund einer Vereinbarung mit den Versicherungen" in Teilbeträgen 103.000 DM bezahlt; er ist um weitere Schadenswiedergutmachung in monatlichen Raten von 10.000 DM bemüht (UA S. 22 £f, 24, 27,

34 £).

Die restlichen von ihm hehlerisch übernommenen, aber nicht an Fr@® weitergegebenen "32 Goldbarren hatte | am 12.10.1988 nicht mehr" (UA S. 23). Seine Einlassung, dieses Gold sei ihm von einem Unbekannten gegen einen Kaufpreis von nur 250.000 DM abgepreßt worden, erachtet die Strafkammer als "unglaubhaft, aber nicht widerlegt .-- seine Angaben in der Hauptverhandlung, ®r habe auch diese 32 Goldbarren lieber zurückgeben wollen, sind glaubhaft, ohne daß der Verlust hierdurch erklärt wird" (UA S. 26, 27).

Das Landgericht hat in der Beweiswürdigung die Angaben des Angeklagten bezüglich der Lieferungen des Goldes an ihn und der Zahlungen durch ihn uneingeschränkt als Geständnis gewertet und hierauf die getroffenen Feststellungen gestützt (UA S. 25, 26). Bei den Strafzumessungserwägungen hat es die im Nachtatverhalten zum Ausdruck gekommene Art von Reue als

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außergewöhnlich angesehen und ihr das ausschlaggebende Gewicht für die Verhängung einer Freiheitsstrafe von lediglich zwei Jahren beigemessen.

2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen diese Ausführungen keine Bewertungsfehler erkennen. Die Tat des Angeklagten war allein das Sichverschaffen der Beute; dazu war er umfassend geständig. Die vom Tatgericht als "unglaubhaft, aber nicht widerlegt" erachtete Einlassung betraf das Nachtatverhalten im Zusammenhang mit der Schadenswiedergutmachung. Insoweit stellte sich nur die Frage, ob dieses Verhalten zu Schlüssen auf geringeres Maß an Reue oder größeres Maß an krimineller Energie, als vom Landgericht angenommen, drängte. Das ist nicht der Fall. Die oben genannte, nicht ganz klare Formulierung soll ersichtlich bedeuten, die Strafkammer halte es für unwahrscheinlich, daß der Angeklagte auf die von ihm behauptete Art und Weise um den Besitz des Goldes gekommen sei, sie könne aber auch diese Einlassung letztlich nicht widerlegen; sicher sei, daß er die 32 Goldbarren am 12. Oktober 1988 nicht mehr zu seiner Verfügung gehabt habe. Ob gegen diese Würdigung Bedenken bestehen, wie die Beschwerdeführerin und der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht meinen, braucht nicht erörtert zu werden. Ein Rechtsfehler insoweit hätte sich nicht ungerechtfertigt zugunsten des Angeklagten ausgewirkt. Ein Indiz in dem oben genannten Sinn zu Lasten des Angeklagten hätte allenfalls aus der positiven Feststellung hergeleitet werden können, der Angeklagte hätte seinerzeit auch die 32 Goldbarren zurückgeben können, er habe sich aber aus eigensüchtigen Motiven geweigert; dann hätte ihm die Strafkamner seine in der Hauptverhandlung abgegebene gegenteilige Erklärung

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nicht zugute halten können. Jedoch sind Anhaltspunkte, aufgrund deren das Landgericht diese Feststellung hätte treffen können, nicht ersichtlich und auch von der Revision nicht aufgezeigt worden. Vielmehr ist die Überzeugungsbildung des Gerichts nachvollziehbar und hinzunehmen.

Auch sonst sind den Angeklagten begünstigende Wertungsfehler oder die Außerachtlassung für die Strafzumessung maßgeblicher Umstände oder Gesichtspunkte nicht erkennbar. Ebensowenig ist die Strafe unvertretbar milde.

Schließlich hat das Gericht damit, daß es die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat, nicht gegen S$S 56 Abs. 2 StGB verstoßen. Es hat diese Entscheidung, ebenso wie die Straffestsetzung, "nach Abwägung sämtlicher Umstände" getroffen. Zu ihnen gehörte auch der für die Beurteilung der kriminellen Energie - und damit für die Würdigung der Persönlichkeit und der Tat - bedeutsame Umstand, daß der nicht vorbestrafte Angeklagte die Hehlerei auf Veranlassung seiner Freundin nach ursprünglicher Ablehnung begangen und, obschon in der Erwartung, alsbald als Täter ermittelt zu werden, sich gestellt und nach Kräften um Schadenswiedergutmachung bemüht hat.

Bei einer Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände ergeben sich durchgreifende Bedenken auch nicht daraus, daß das Gericht die Vorschrift des § 56 Abs. 3 StGB nicht erörtert hat.

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Die gemäß S 301 StPO gebotene Prüfung hat auch keinen Rechtsfehler aufgedeckt, der zu einer Aufhebung des Straf-

ausspruchs zugunsten des Angeklagten nötigte (s. dazu oben I 3 am Ende).

Herdegen Maier

Niemöller Gollwitzer

Theune