BGH Urteil vom 21.03.1990 – 2 StR 469/89

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 469/89 URTEIL

. Irre:

in der Strafsache

gegen

1. Dieter Richard U gi 7 CA„aus SED, dort geboren am MM. EB 1951,

2. Hans-Gerd DB GB, ohne festen Wohnsitz, geboren am@. EB 1957 in Le@iEB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls u. a.

wıll

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier Theune Niemöller Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt (EEEEEEEED>

in der Verhandlung,

Staatsanwalt > EEE

bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ED aus als Verteidiger des Angeklagten BB;

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 22. März 1989

wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen einer Reihe von Straftaten zu Gesamtfreiheitsstrafen (Tip: ein Jahr und neun Monate, BB: vier Jahre) verurteilt und sie im

übrigen freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich, soweit sie den Angeklagten Unglaube betrifft, mit der Sachrüge ausschließlich dagegen, daß diesem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt worden ist. Soweit sich das Rechtsmittel auf den Angeklagten Braun bezieht, gilt es allein einem Teilfreispruch, den die Beschwerdeführerin mit einer Verfahrensrüge bekämpft.

Die Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat keinen Erfolg.

l. Die Entscheidung, dem Angeklagten TB Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, ist frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat die Annahme "besonderer Umstände", wie sie hierfür Voraussetzung sind (§ 56 Abs. 2 StGB), unter

anderem mit folgender Erwägung begründet:

"Er" (der Angeklagte) "hat bereits in erheblichem Umfang Untersuchungshaft im vorliegenden Verfahren erlitten und hat die ihm aufgrund der Verschonung von der Untersuchungshaft obliegenden Einschränkungen seiner persönlichen Freiheit hinnehmen müssen" (UA S. 119).

Die Beschwerdeführerin hält dieser Erwägung entgegen, daß in den Urteilsgründen bei der Strafzumessung für den am 16. April 1986 begangenen Diebstahl (UA S. 33 ff) ausgeführt ist, die Strafkammer habe zu Lasten des Angeklagten gewertet,

"daß diese Tat ... während des laufenden Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Bonn

- 10 Js 1051/84 - während einer Haftverschonung begangen worden ist" (UA S. 115).

Angesichts dieser Strafzumessungserwägung enthalte die Argumentation der Strafkammer einen "Verstoß gegen die Denkgesetze". Wenn der Angeklagte - wie vom Gericht zu Recht strafschärfend gewertet - die in Rede stehende Straftat nach Vollzug von Untersuchungshaft und anschließender Haftverschonung begangen habe, so zeige dies, daß er sich gerade nicht allein durch die Androhung oder den Vollzug der Untersuchungshaft von der Begehung weiterer Straftaten abhalten

lasse. Bei der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung hätte daher dieser Umstand ebenfalls berücksichtigt werden müssen.

Die Rüge geht fehl. Von einem "Verstoß gegen die Denkgesetze" kann keine Rede sein. Ein Denkverstoß in der Form des Widerspruchs scheidet schon deshalb aus, weil die Strafkammer bei der Aussetzungsentscheidung auf die "in erheblichem Umfang" erlittene Untersuchungshaft abgestellt hat, die nach den Angaben im Urteilsrubrum über sieben Monate währte, wohingegen der Angeklagte im Verfahren der Staatsanwaltschaft Bonn 10 Js 1051/84 nur etwas über drei Monate in Untersuchungshaft war (UA S. 6). Zum anderen liegt aber auch kein Rechtsfehler darin, daß sich die Strafkammer im Rahmen der Aussetzungsentscheidung nicht mit dem bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewerteten Umstand auseinandergesetzt hat. Die Beschwerdeführerin übersieht, daß der Vollzug von Untersuchungshaft nicht allein unter dem Gesichtspunkt zu würdigen ist, ob sich der Angeklagte dadurch beeindrucken, insbesondere von der Verübung weiterer Straftaten abhalten läßt. Hat - wie im vorliegenden Fall - der Angeklagte in der abgeurteilten Sache Untersuchungshaft erlitten, so bedeutet dies auch, daß ihm dadurch bereits ein Übel zugefügt worden ist, das im Ergebnis einer entsprechenden Teilverbüßung der Strafe gleichkommt (§ 51 Abs. 1 Satz 1 StGB). Auch unter diesem Aspekt ist die Dauer der in der vorliegenden Sache erlittenen Untersuchungshaft ein Umstand, der bei der Entscheidung über die Annahme "besonderer Umstände" zu Gunsten des Angeklagten in die Waagschale fällt und mithin Beachtung verlangt. Dem hat die Strafkammer in nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen.

Auch im übrigen weist die Entscheidung zur Strafaussetzung keinen Rechtsfehler auf.

2. Der Teilfreispruch des Angeklagten Bew im Fall III l der Urteilsgründe hält ebenfalls dem Revisionsangriff stand. Die von der Beschwerdeführerin allein erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung des Beweisamtragsrechts (s 244 Abs. 3 StPO) dringt im Ergebnis nicht durch.

a) Dem Angeklagten war zur Last gelegt worden, am 12. September 1986 zusammen mit einem unbekannten Mittäter den am Friedhof in Ag separkten Pkw des Zeugen Rö@- WW aufgebrochen und mehrere Gegenstände daraus entwendet zu haben. Die Eheleute Rö@p hatten bei ihrer Rückkehr vom Friedhof die beiden Täter auf frischer Tat betroffen und waren, als diese in einem Pkw flüchteten, hinterhergefahren, ohne sie stellen zu können.

b) Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überzeugen vermocht.

In den Urteilsgründen wird mitgeteilt, der Angeklagte habe zu diesem Tatvorwurf geschwiegen. Bei der Beweiswürdigung legt die Strafkammer zunächst dar, weshalb sich aus den Angaben der damaligen Lebensgefährtin des Angeklagten, die als Halterin des Fluchtwagens ermittelt war, kein beweiskräftiger Hinweis auf den Angeklagten als Täter ergebe. Sodann wird - mit gleichem Ergebnis - die Aussage der Ehefrau REED gewürdigt; diese habe sich außer der Haarfarbe keine Persönlichkeitsmerkmale der Täter einprägen können - sie

Da

sei weder unmittelbar nach der Tat noch in der Hauptverhandlung imstande gewesen, den Angeklagten als Täter zu identifizieren.

Schließlich befaßt sich das Gericht mit der Zeugenaussage des Ehemannes RO - Dieser Zeuge - so heißt es im Urteil - habe in der Hauptverhandlung den Angeklagten nicht als Täter wiedererkannt. Er sei dann gefragt worden, ob er bei einer Lichtbildervorlage im Ermittlungsverfahren eine Person als Täter erkannt habe. Dazu habe der Zeuge bekundet, daß er bei einer ersten Lichtbildervorlage den Täter nicht sicher erkannt habe, bei einer zweiten Lichtbildervorlage aber 100 %ig sicher gewesen sei, daß ein den Angeklagten wiedergebendes Lichtbild den Täter zeige. Daraufhin seien ihm in der Hauptverhandlung die Lichtbilder (in Kopie) erneut vorgelegt und seine früheren Bekundungen dazu vorgehalten worden. Zu einem bei der zweiten Lichtbildervorlage vorgewiesenen, den Angeklagten darstellenden Bild habe der Zeuge nunmehr ausgesagt:

"Ich meine jetzt, daß es dieses Lichtbild war. Ich kann zum Gesicht nichts mit 100 %iger Sicherheit sagen. Haare und Bart passen aber genau".

Die seinerzeit bei der zweiten Lichtbildervorlage gemachten Äußerungen des Zeugen hatten - so wie das Urteil die Vernehmungsniederschrift wiedergibt - auszugsweise folgenden Wortlaut:

“Heute fiel mir sofort der Mann auf dem Lichtbild" (wird näher bezeichnet) "auf. Dessen Haare und auch der Schnäuzer passen 100 %ig auf den Fahrer..., auch das Gesicht paßt zu 99,5 %. Das Gesicht des Mannes war auch markant, der Mann wirkte stämmig. Ich bin mir ziemlich sicher, daß er der Fahrer war, der paßt am besten...".

c) Die Staatsanwaltschaft hatte für den Fall des Freispruchs den Hilfsbeweisamtrag gestellt, den Kriminalhauptkommissar RB zum Beweis dafür zu hören, daß der Zeuge RÖ@EEEEED bei der zweiten Lichtbildervorlage den Angeklagten "zweifelsfrei als den Täter identifiziert" habe.

Die Strafkammer hat diesen Antrag im Urteil (UA S. 84) mit folgender Begründung abgelehnt:

"Die Kammer hat keinen Anlaß gesehen, diesem Hilfsbeweisamtrag der Staatsanwaltschaft nachzugehen, da auch eine solche Bekundung des Zeugen R@EB die Kammer nicht davon überzeugen würde, daß der Angeklagte BB der Täter ist. Insoweit wird auf die Vernehmung des Zeugen Rögip verwiesen, der, wie sich aus dem Protokoll ... ergibt, sich 100 %ig sicher gewesen ist, daß Haare und Schnäuzer auf den Fahrer ... zutreffen würden. Desweiteren ist der Zeuge in dieser Vernehmung ... "ziemlich sicher" gewesen, daß die von ihm erkannte Person der Fahrer des Fluchtfahrzeuges gewesen ist. Mehr als der Zeuge RB kann der Zeuge RB über die Lichtbildvorlage nicht bekunden. Wenn er wiedergibt, was der Zeuge RÖ@EB anläßlich der Lichtbildvorlage geäußert hat, so ist das, eine wahrheitsgemäße Aussage des Zeugen REED unterstellt, nichts anderes, als das, was schriftlich festgehalten und von dem Zeugen RÖ@EEB in der Hauptverhandlung bekundet worden ist. Die Kammer hat nicht angezweifelt, daß der Zeuge RÖHB, so wie schriftlich niedergelegt und ihm vorgehalten, ... anläßlich der Lichtbildvorlage bekundet hat. Infolgedessen kommt die Kammer dem Hilfsbeweisamtrag der Staatsanwaltschaft nicht nach, da eine Vernehmung des Zeugen RB für das Verfahren nicht von Bedeutung ist (S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO)..."

d) Diese Ablehnung des Hilfsbeweisamtrags ist - wie die

Revision zutreffend rügt - rechtsfehlerhaft.

Die Strafkammer hätte den Hilfsbeweisamtrag wegen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung ablehnen können, wenn sie - in einwandfreier Beweiswürdigung - zu der Überzeugung gelangt wäre, der Täterschaftsnachweis sei selbst für den Fall nicht geführt, daß der Zeuge Rö@B bei der zweiten Lichtbildervorlage den Angeklagten "zweifelsfrei als den Täter identifiziert" haben sollte. So ist die Kammer jedoch nicht verfahren. Vielmehr hat sie in der Ablehnungsbegründung zumindest auch zum Ausdruck gebracht, daß sie sich von der Vernehmung des Kriminalbeamten kein Ergebnis verspreche, das über die protokollierte Aussage des Zeugen RO an - läßlich der zweiten Lichtbildervorlage hinausgehe. Tatsächlich reichte aber die Beweisbehauptung weiter als das, was sich aus der protokollierten Aussage des Zeugen REED er - gab; denn danach war sich RÖ@WB nur "ziemlich sicher", auf dem Lichtbild vom Angeklagten den Täter erkannt zu haben, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Behauptung zweifelsfreier Identifizierung einen höheren Grad an subjektiver Gewißheit des Tatzeugen unter Beweis gestellt hatte. Die von der Strafkammer gewählte Ablehnungsbegründung läuft also darauf hinaus, daß der Kriminalbeamte (bei wahrheitsgemäßer Aussage) die Beweisbehauptung in ihrem über die protokollierten Angaben Rö@P hinausgehenden Teil nicht bestätigen könne und werde. Dies aber ist kein Ablehnungsgrund im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, sondern stellt sich als unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung dar.

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e) Dieser Verfahrensfehler führt jedoch nicht zur Aufhebung des betroffenen Teilfreispruchs. Auf ihm beruht die Entscheidung nicht. Es ist auszuschließen, daß die Strafkammer bei Bestätigung der Beweisbehauptung zur Verurteilung des Angeklagten gelangt wäre. Maßgebend dafür, daß sie dem Wiedererkennen des Täters durch Röwekamp bei der zweiten Lichtbildervorlage keinen zur Überführung des Angeklagten ausreichenden Beweiswert beigemessen hat, war nämlich, daß sie den Zeugen RÖ@B in dieser Beziehung für "unkritisch" hielt und die Besorgnis hegte, er habe die Identifizierung des Angeklagten als Täter ausschließlich auf die Übereinstimmung in den Merkmalen der Haartracht und des Bartes gestützt (UA S. 82). Diese Bedenken gegen die Zuverlässigkeit

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des Wiedererkennens bestünden aber in gleicher Weise auch gegenüber einer (subjektiv) "zweifelsfreien" Identifizierung durch eben denselben Zeugen. Der Senat ist sich deshalb gewiß, daß die Bestätigung der Beweisbehauptung letztlich nichts am Ergebnis der tatrichterlichen Beweiswürdigung geändert hätte.

Die Revision ist nach alledem zu verwerfen.

Herdegen Maier Theune

Niemöller Gollwitzer