BGH Urteil vom 16.01.1990 – 5 StR 600/89

5 StR 600/89

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

t. den Altenpfleger Rainer Et (ii

aus SB dort geboren am I] 1940,

2. den Kaufmann Hanns SS EB zu: se. geboren am 9:3 in Danzig,

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 16. Januar 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster

Dr. Fuhrmann

Horstkotte

Häger

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt (ib

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt D :.: ED als Verteidiger des Angeklagten ED.

Rechtsanwalt GB au: als Verteidiger des Angeklagten SB.

Justizangestellte win

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 1989

mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte 5 Einer freigesprochen worden ist.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des Angeklagten Fin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom

28. Juni 1989 werden verworfen.

Der Angeklagte TB 12: sie Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen; die Kosten der diesen Angeklagten betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft und die dadurch entstandenen notwendigen

Auslagen des Angeklagten FB 3 1!1en

der Landeskasse zur Last.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision

der Staatsanwaltschaft, soweit sie den Angeklagten

SED betrifft, zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten Ti vesen

Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und bei ihm vorgefundenes Rauschgift eingezogen. Den Angeklagten SEE hat das Landgericht vom Vorwurf des

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freigesprochen.

Nach den Feststellungen sind bei CE nacheinander

drei Koffer abgegeben worden; in den präparierten Deckeln dieser Koffer befand sich Kokain. Aus zwei Koffern hat

der Angeklagte E EEE das Kokain herausgenommen;

er hat es in einer Plastiktüte verwahrt. Die Überbringer

des dritten Koffers haben das Kokain selbst in eine Plastik-

tüte abgefüllt, die FB zur Aufbewahrung an

sich nahm. Ein Teil des in den ersten beiden Koffern über-

brachten Kokains ist später bei FB zu geno1t worden. Ein Kokaingemisch im Gewicht vom 849,9 g wurde in der Wohnung des Angeklagten FB sicherogestellt. E EEE wußte, daß das Kokain gewinnbringend

abgesetzt werden sollte (UA S. 5, 6). Er hat angegeben: SCHE Habe ihm vor dem Eintreffen der Koffer unter Hinweis darauf, daß er ihm eine Flugreise nach Kolumbien bezahlt hatte, gebeten, vorübergehend Koffer mit Kokain aufzubewahren; SEE habe auch zu den Abholern des zweiten und den Überbringern des dritten Koffers gehört (UA S. 5, 6). Der Angeklagte SCHEEEEEB !eusnet jede Tatbeteiligung.

Il.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Freispruch des Angeklagten SEE

wendet; im übrigen ist sie ebenso wie die Revision des

Angeklagten FB unbegründet.

1. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

a) Der Freispruch des Angeklagten SCHERE Hält nicht

der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand. Der Tatrichter war zwar rechtlich nicht gehindert, die "Interessenlage" des Mitangeklagten E (EEE » dem sich durch eine Belastung des Angeklagten SB «die Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 31 BtMG eröffnete, zum Anlaß zu nehmen, dem Angeklagten FB u mistrauen und

die Beweislage mangels anderer Überführungsgründe dahin

zu würdigen, daß eine Tatbeteiligung des Angeklagten Se = nicht nachzuweisen sei. Indessen erlauben es die Urteilsgründe dem Revisionsgericht nicht nachzuprüfen, ob der Tatrichter einen solchen Gedankengang in fehlerfreier Weise vollzogen hat. Die Urteilsgründe sind nämlich in sich widersprüchlich. Auf der einen Seite bemerkt der

Tatrichter, die Angaben des Angeklagten Finn

reichten unter Berücksichtigung der erwähnten "Interessen-

lage" nicht aus, um als Grundlage der Verurteilung des Angeklagten SB -ı dienen (UA S. 9). Andererseits

heißt es in den den Mitangeklagten FB bet ref-

fenden Urteilsgründen, die den Angeklagten SB pe-

lastenden Angaben des TB seien "objektiv zu-

treffend"; das bedeute, "daß ein Dritter hinsichtlich

der Tatbeiträge, die FD den Angeklagten Sg

@&B zugeschrieben hat, nicht in Betracht kommt" (UA S. 11).

Die zuletzt genannten Ausführungen müssen so verstanden

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werden, daß der Angeklagte ED nicht nur über

die gemeinsame Südamerikareise, sondern auch über die “Tatbeiträge" (UA S. 11) des Angeklagten SB zu - treffende Angaben gemacht, also eine "zutreffende Schilderung des Tatgeschehens" (UA S. 1?) gegeben hat. Da der Tatrichter ersichtlich davon überzeugt ist, daß 1 GE 25: Rauschgift nicht etwa selbst in seine Wohnung gebracht und von dort wieder abtransportiert hat, besagt

der Ausschluß Dritter (UA S. 11), daß der Angeklagte Sn WB sie ihm von CO zuseschriebenen "Tatbeiträge" nach Auffassung des Tatrichters tatsächlich erbracht hat. Dem entspricht die schon im Zusammenhang mit

dem Freispruch des Angeklagten SEE gemachte Bemerkung des Tatrichters, die Hauptverhandlung habe "keine bestimmten Anhaltspunkte dafür erbracht, daß F EEE den Angeklagten SEHE wahrheitswidrig belastet haben könnte"

(VA S. 9),

b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit sie sich zuungunsten des Angeklagten Fun gegen die Strafe wendet, die gegen diesen Angeklagten verhängt worden ist. Zwar ist der Revision zuzugeben,

daß die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG nicht hinreichend begründet ist; der gleichzeitige Freispruch des von 2) dm belasteten Mitangeklagten SB ersibt nämlich, daß der Tatrichter den Angaben des Angeklagten ci GEB ös!icherweise doch nicht geglaubt hat. Der Senat kann indessen ausschließen, daß sich dieser Fehler auf

die gegen den Angeklagten EB verhängte Strafe ausgewirkt hat. Die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten liegt weit über der Untergrenze des Strafrahmens nach § 29 Abs. 3 BtMG, den der Tatrichter durch Anwendung des § 49 Abs. 2 StGB i.V.m. § 31 BtMG "nach

unten ... öffnen" wollte (UA S. 12). Die vom Tatrichter

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- auch im Zusammenhang mit § 31 BtMG - hervorgehobenen

Milderungsgründe bestehen darin, daß FE die

Tat nicht selbst gesucht, sondern aus Hilfsbereitschaft

begangen und ein offenes Geständnis abgelegt hat (UA S. 11).

Auch trifft es nach dem Urteilsinhalt zu, daß die Ermitt-

lungsbehörden "erst aufgrund der Angaben von Finn auf SE sestoßen sind" (UA S. 10) und daß Engels-

kirchen "mit der Offenbarung seines Wissens ... alles

getan hat, was in seiner Macht stand" (UA S. 11). Diese

Milderungsgründe blieben auch ohne die Anwendung des

8 31 BtMG die gleichen (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Auf-

deckung 14).

2. Zur Revision des Angeklagten Fin Die Revision des Angeklagten FB ist unbegründet.

Die auf die §§ 261, 244 Abs. 2 StPO gestützten Verfahrensrügen und die sachlich-rechtlichen Revisionsangriffe zielen darauf ab, daß der Mitangeklagte SGB Hätte verurteilt werden müssen. Die Verurteilung des Beschwerdeführers FE «ann nicht darauf beruhen, daß das Landgericht SB freigesprochen hat. Das gilt auch für

den Strafausspruch. Denn der Tatrichter hat zugunsten

des Angeklagten FEB hervorgehoben, daß dieser mit der Belastung seines Mitangeklagten "alles ... was

in seiner Macht stand" getan und eine zutreffende Schilderung gegeben habe (UA S. 11). Da der Tatrichter überdies die Vorschriften des § 31 Nr. 1 BtMG und des § 49 Abs. 2 StGB angewandt hat, hätte sich, wenn der Mitangeklagte verur-

teilt worden wäre, kein zusätzlicher Strafmilderungsgrund

für den Angeklagten FB er sepen.

Die Strafzumessung hält auch sonst der sachlich-rechtlichen

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Nachprüfung stand. Daß gewichtige Milderungsgründe Anlaß geben können, trotz Vorliegens eines Regelbeispiels im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG die Strafe aus dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG zu entnehmen, hat der Tatrichter ausweis!ich der Urteilsgründe (UA S. 10) nicht übersehen. Seine Entscheidung, mit Rücksicht auf die große Menge

des Rauschgifts den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG anzuwenden (aa0.), ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-

den.

1II.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, auf die Revision

der Staatsanwaltschaft den Strafausspruch gegen den Ange-

klagten FE aufzuheben und die Revision der

Staatsanwaltschaft im übrigen, ebenso wie die Revision

des Angeklagten FB; :u verwerfen.

Herrmann Schuster Fuhrmann

Horstkotte Häger