BGH Urteil vom 19.04.1989 – 2 StR 688/88

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 688/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Schreiner Franz-Josef 2 GEM au EB -" EB, geboren am EEE 1962 in HEN, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

2. die Steuerfachgehilfin Astrid Marianne N EEE aus AQD-- WE, Jevoren am EEE 1965 in 2- 2

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

wIII

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller Detter als beisitzende Richter,

Staatsanwalt u

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

l. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 5. Juli 1988, soweit es den Angeklagten ZB petrifft, mit den Feststellungen auf-

gehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil, soweit es die Angeklagte N betrifft, wird verworfen.

Insoweit fallen die Kosten des Rechtsmittels und die der Ängeklagten durch das Rechtsmittel erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse

zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten zu wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, die Angeklagte nu wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen verurteilt. Dem Angeklagten Z{ hat es darüberhinaus die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist angeordnet. Des weiteren wurden Betäubungsmittel und mehrere Gegenstände eingezogen sowie Geldbeträge für verfallen erklärt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft.

I. Hinsichtlich des Angeklagten Zaun hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte im Juli und August 1986 in den Niederlanden insgesamt 1.000 g Haschisch mittlerer bis guter Qualität und verbrachte es selbst mit seinem Pkw in die Bundesrepublik Deutschland. Von September 1986 bis Ende Januar 1988 kaufte er weiterhin bei mehreren Fahrten Haschisch in den Niederlanden, "auf Vorschlag des niederländischen Verkäufers verbrachte er dieses nicht selbst über die Grenze, sondern nahm

es auf deutschem Boden aus einem Depot, das ihm vorher vom niederländischen Verkäufer genau bezeichnet worden war". Zusätzlich zum Verkaufpreis hatte der Angeklagte für die entstandenen Transportkosten 500 DM je Kilogramm Haschisch zu entrichten (UA S. 7). Das Landgericht wertet ersichtlich nur die beiden Vorfälle im Juli und August 1986 als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. UA S. 13, 20). Dies rügt die Revision zutreffend als

rechtsfehlerhaft.

Der Tatbestand der Einfuhr von Betäubungsmitteln verlangt kein eigenhändiges Verbringen des Rauschgifts in die Bundesrepublik Deutschland. Mittäter kann auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren läßt. Wesentliche Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und der Tatherrschaft (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 4; 6; 8; 9; vgl. auch BGHSt 34, 180 ff; BGH StV 1986, 384 mit Anmerkung von Roxin).

Warum das Vorgehen des Angeklagten ab September 1986 nicht als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln zu werten ist, ergeben die Urteilsgründe nicht eindeutig. Wenn das Rauschgift unmittelbar im Anschluß an das Kaufgeschäft in den Niederlanden von dort durch Kuriere in die BRD gebracht und für den Angeklagten "gebunkert" wurde, dürften gegen die Annahme mittäterschaftlichen Handelns keine Bedenken bestehen, selbst wenn dem Angeklagten die Person und der Weg des jeweiligen Rauschgiftkuriers nicht bekannt waren.

Andererseits besteht nach den Urteilsgründen auch die Möglichkeit, daß sich das vom Angeklagten in den Niederlanden erworbene Haschisch schon in der BRD befand, wo es nach dem Kaufabschluß auf entsprechende Weisung der niederländischen Verkäufer ihm zur Verfügung gestellt wurde. Bei einem solchen Vorgehen läge eine unerlaubte Einfuhr durch den Angeklagten nicht vor. Die genaue Abwicklung der Rauschgiftgeschäfte bedarf deshalb der Klärung, so daß die Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gexinger Menge keinen Bestand haben kann. Denn möglicherweise ist das Landgericht insoweit von einem zu geringen Schuldumfang ausgegangen. Mitaufzuheben ist die - an sich nicht zu beanstandende - Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, da Tateinheit vorliegt.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes

hin:

l. Die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln begründet für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit (vgl. BGH, Beschluß vom 20. Oktober 1988 - 1 StR 580/88; BGH JR 1987, 206 mit Anmerkung Blau; NJW 1981, 1221; BGHR StGB § 21 BtMG-Auswirkungen 2 und 4). Das Landgericht hat zwar einige Gesichtspunkte angeführt, die für eine mögliche erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit sprechen könnten, es hat dabei aber ersichtlich außer acht gelassen, daß sich die Tat des Angeklagten, die es als fortgesetzte Handlung wertet, über 19 Monate hin erstreckte (Juli 1986 bis 30. Januar 1988). In einem solchen

Fall bedarf es bei der Prüfung der Schuldfähigkeit einer genauen Klärung der Entwicklung der Rauschmittelsucht und der Auswirkungen auf die Persönlichkeit. Unter diesen Umständen empfiehlt es sich für die neue Hauptverhandlung, einen Sach-

verständigen zuzuziehen.

2. Das Landgericht hat gemäß § 73 StGB "den Verfall der dem Angeklagten gehörenden und im Rahmen dieses Strafverfahrens sichergestellten Geldbeträge" angeordnet. Es geht aber davon aus, daß der Gesamtgewinn aus dem Haschischhandel weit über den sichergestellten Beträgen lag (UA S. 23). Es ist zu besorgen, daß das Landgericht die Tragweite der ss 73, 73 a StGB verkannt hat. Nach diesen Vorschriften ist Verfall anzuordnen, wenn und soweit der Täter aus seiner rechtswidrigen Tat einen Vermögensvorteil erlangt hat. Ihm ist der gesamte Gewinn aus der Tat zu entziehen (vgl: BGHSt 28, 369; BGHR StGB § 73 Gewinn 1). Das Landgericht hat nur die sichergestellten Geldbeträge für verfallen erklärt, obwohl nach seinen eigenen Feststellungen der Gesamtgewinn weit über diesen Beträgen lag (UA S. 23). Dies könnte ein Verstoß gegen SS 73 73 a StGB sein: Das Landgericht war gehalten (vgl. dazu BGHSt 28, 369 ff), den gesamten Gewinn aus den einzelnen Rauschgiftgeschäften zu ermitteln (vgl. BGHR StGB $S 73 Vorteil 1; BGH, Beschluß vom 3. August 1988 - 2 StR 357/88) und für verfallen zu erklären oder den Verfall des Wertersatzes anzuordnen. Ein Absehen davon wäre nur unter den Voraussetzungen des § 73 c StGB möglich (vgl. BGHSt 33, 37 ff). Dies hätte aber besonders dargelegt werden

müssen.

II. Hinsichtlich der Angeklagten NW ist die Revision unbegründet. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben weist keinen die Angeklagte begünstigenden, aber auch keinen sie belastenden (vgl. § 301 StPO), Rechts-

fehler auf.

Zutreffend weist freilich die Revision darauf hin, daß die Angeklagte zusätzlich den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln erfüllt hat (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Abs, 3 Nr. 4 BtMG). Das Besitzen ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird. Ist nur Beihilfe anzunehmen, 'so ist Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1 mit weiteren Nachweisen).

Eine Verurteilung nach dieser Vorschrift scheidet aber aus, da diese Gesetzesverletzung durch die Staatsanwaltschaft wirksam nach $S 154 a Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Verfolgung ausgenommen worden ist (vgl. Anklage vom 15. April 1988 Bl. 106 der Akte 102 Js 4903/88).

Herdegen Maier Theune

Niemöller Detter