BGH Urteil vom 29.03.1989 – 2 StR 55/89

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja

StPO 1975 sS§ 154 a, 264

Beurteilt das Gericht die Beweis- oder Rechtslage dahin, daß auch hinsichtlich eines nach § 154 a Abs. 1, 2 StPO ausgeschiedenen Tatteils Freispruch geboten sei, SO kann es den Tatteil, wenn die Staatsanwaltschaft keinen Antrag gemäß

§ 154 a Abs. 3 Satz: 2 StPO stellt, auch ohne förmliche Wiedereinbeziehung zum Gegenstand der Urteilsfindung machen.

Ob das Tatgericht seine Aufklärungspflicht verletzt hat, kann das Revisionsgericht auch in diesem Fall nur auf ordnungsgemäß erhobene Aufklärungsrüge prüfen.

BGH, Urt. v. 29. März 1989 - 2 StR 55/89 - LG Frankfurt am Main

BUNDESGERICHTSHOF # IM NAMEN DES VOLKES

2_StR 55/89 : URTEIL

in der Strafsache

gegen

die kaufmännische Angestellte Antoinette REM aus

rOEEEE, Jeboren am ED 1953 in MO:

wegen Betruges

wIIl

AR

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. März 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller Detter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof u als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte us

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 1988 wird

verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

1. Die Staatsanwaltschaft legt der Angeklagten zur Last, in der Zeit vom 7. Juni bis 3. Oktober 1979 als Geschäftsführerin und in der Folgezeit bis Anfang 1980 als

Sekretärin der Firma Tun c UND v GE ER es e11schaft mbH (im folgenden "Firma

TEE ) zusammen mit anderen Verantwortlichen der Firma, insbesondere den Telefonberatern FR und EEE, fortgesetzt Kunden betrogen zu haben; sie und die Mittäter hätten den Kunden die Beschaffung von Warenterminoptionen

mit sicheren, hohen Gewinnchancen vorgetäuscht und sie zur Prämienzahlung veranlaßt, jedoch entsprechend vorgefaßter Absicht nur Stillhalteroptionen mit hohem Verlustrisiko

vermittelt. 2. Das Landgericht hat die Angeklagte freigesprochen.

Nach den Urteilsfeststellungen waren in den für die Kunden bestimmten und ihnen zugeleiteten schriftlichen Unterlagen (Informationsbroschüren, Ordertickets) die angebotenen Optionen als Stillhalteroptionen dargestellt und Hinweise auf das Risiko eines Totalverlusts der Prämien gegeben. Die Vermittlung der Stillhalteroptionen auf dieser Grundlage hat das Landgericht als rechtlich zulässig erachtet. Es hat ein betrügerisches Verhalten allein in irreführenden telefonischen Angaben gesehen, die Telefonverkäufer gegenüber 17 Kunden bei der Beratung über Gewinnchancen und Verlustrisiken gemacht hatten. Das Gericht hat nicht feststellen können, daß die Angeklagte ihre die Betrugstaten objektiv unterstützende Verwaltungsarbeit vorsätzlich, d.h. in Kenntnis des betrügerischen Verhaltens der Telefonverkäufer, leistete.

3. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat jedoch keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Die Beschwerdeführerin beanstandet als Verstoß gegen $S 264 StPO, das Tatgericht sei seiner Pflicht zur erschöpfenden Behandlung der gesamten angeklagten Tat nicht nachgekommen. Sie hat dargelegt, daß das Tatgericht gemäß § 154 a Abs. 2 StPO von der Anklage umfaßte Einzelakte aus der Strafverfolgung ausgeschieden und nicht wieder in das Verfahren einbezogen hat. Den Urteilsfeststellungen sei zu entnehmen - so die Stellungnahme des Generalstaatsanwalts bei dem Oberlandesgericht -, "daß die Strafkammer ihrem freisprechenden Urteil allein die (in den Urteilsgründen) aufgeführten Fälle zugrundegelegt und die ... angeklagte fortgesetzte Straftat des Betruges nicht unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt

hat". Die Rüge ist nicht begründet.

a) Richtig ist, daß alle Einzelakte einer angeklagten fortgesetzten Handlung - selbst die gemäß S 154 a StPO aus der Strafverfolgung ausgeschiedenen oder gar nicht bekanntgewordenen - "die in der Anklage bezeichnete Tat" darstellen. Dementsprechend ist § 264 StPO dann verletzt, wenn das Gericht nur einen Tatteil zum "Gegenstand der Urteilsfindung" gemacht, einen anderen ihm bekannten Tatteil aber unberücksichtigt gelassen hat, ohne hierzu berechtigt gewesen

zu sein. Eine Berechtigung gibt das Gesetz in § 154 a StPO, solange eine Verurteilung wegen des Tatteils, auf den die Strafverfolgung beschränkt wurde, in Betracht kommt.

Eine entsprechende Vorschrift für den Fall eines Freispruchs hinsichtlich des weiterverfolgten Tatteils gibt es nicht. Gleichwohl kann das Gericht je nach Sachlage einen ausgeschiedenen Tatteil, ohne ihn förmlich wiedereinzubeziehen, zum Gegenstand der Urteilsfindung machen und dies in den Gründen des freisprechenden Urteils, dessen Rechtskraft sich ohnehin auf die gesamte angeklagte Tat erstreckt, zum Ausdruck bringen (Meyer-Goßner LR 23. Aufl. StPO $S 154 a Rdn. 24; Rieß LR 24. Aufl. StPO $S 154 a Rdn. 35).

Allerdings erstreckt sich dann die Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO auf den ausgeschiedenen Tatteil, wie wenn er förmlich wiedereinbezogen worden wäre. Ob eine weitere Beweiserhebung geboten ist, bestimmt sich nach den insoweit allgemein geltenden Grundsätzen. Je nach Lage des Falles kann das im eingeschränkten Verfahren erlangte Beweisergebnis den Schluß rechtfertigen, daß der Tatvorwurf insgesamt, auch hinsichtlich des ausgeschiedenen Tatteils, nicht aufrechtzuerhalten ist (Meyer-Goßner aa0; Rieß aan).

In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 21, 326 in einem vergleichbaren Fall entschieden. Entgegenstehende Erkenntnisse sind nicht ersichtlich. Zwar findet sich in mehreren Entscheidungen der Grundsatz:

"Kann dem Angeklagten diejenige Gesetzesverletzung, auf welche die Verfolgung gemäß § 154 a StPO beschränkt

LE

wurde, nicht nachgewiesen werden, so muß das Gericht, um seiner Pflicht aus § 264 StPO zu genügen, zu der Regel zurückgreifen, daß die Tat unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen ist. Es muß deshalb, auch ohne Antrag, wenn es sonst zu einem Freispruch kommen würde, den ausgeschiedenen Tatteil wiedereinbeziehen" (BGHSt 32, 84, 85; ebenso BGHSt 22, 105, 106; 29, 315; BGH NSt2 1985, 515; BGH, Urteil vom 12. August 1983 - 1 StR 422/80 S. 6; siehe weiter OLG Hamm NJW 1967, 1433; OLG Hamburg GA 1968, 281).

Dem ist uneingeschränkt zu folgen, soweit die Würdigung der gesamten Tat unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten gefordert wird. Mit den weitergehenden Ausführungen, die besagen, daß dies nur nach Wiedereinbeziehung des ausgeschiedenen Tatteils möglich sei - dabei aber offen lassen, in welcher Form die Wiedereinbeziehung zu erfolgen hat (vgl. hierzu BGH NJW 1975, 1748) -, war jeweils ein Sachverhalt angesprochen, in dem sich aus dem ausgeschiedenen Tatteil (der ausgeschiedenen Gesetzesverletzung) möglicherweise die Grundlage für eine Verurteilung ergab. Anders verhält es sich, wenn, wie hier, die Beweis- oder Rechtslage die Beurteilung zuläßt, daß auch hinsichtlich des ausgeschiedenen Tatteils, gleichgültig ob er wiedereinbezogen wird oder nicht, Freispruch geboten ist. Insoweit genügt die Mitberücksichtigung des ausgeschiedenen Tatteils bei der Urteilsfindung. In diese Richtung deuten, außer dem erwähnten Urteil BGHSt 21, 326, auch Hinweise in den Entscheidungen BGHSt 22, 105, 108 und 29, 396, 397.

b) Im hier zu entscheidenden Fall hat das Landgericht die allgemeine schriftliche Geschäftspraxis der Firma (z.B. den Inhalt der verwendeten Informationsbroschüren und Auftragsformulare) festgestellt sowie die in den Urteilsgründen genannten Kunden, die Telefonberater und den die Firma beratenden Rechtsanwalt gehört. Es ist in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, daß die Vermittlung von Stillhalteroptionen auf der Grundlage der schriftlichen Erklärungen - ohne irreführende mündliche Äußerungen - kein tatbestandsmäßiges Handeln darstellt. Es hat die Überzeugung erlangt, daß die Angeklagte die Vermittlung der Stillhalteroptionen entsprechend dem Rat des für Warentermingeschäfte als besonders sachkundig geltenden Rechtsanwalts in der von ihm maßgeblich mitbestimmten Form und auf der Grundlage der von ihm entworfenen beiden Informationsbroschüren als "zulässig und mit dem geltenden Recht vereinbar" erachtete. Es hat weiter festgestellt, daß "die Angeklagte in keinem Fall unmittelbaren telefonischen oder persönlichen Kontakt mit den Kunden der Firma I" hatte; ihre Einlassung, die Telefongespräche der Telefonverkäufer nicht mitgehört zu haben, hat es nicht zu widerlegen vermocht.

Diese Ausführungen betreffen nicht nur die Handlungen, auf die die Strafverfolgung beschränkt wurde. Vielmehr hat das Landgericht die erhobenen Beweise im Hinblick auf die gesamte geschäftliche Tätigkeit der Angeklagten bei der Firma Intertrade gewürdigt. Damit hat es, obwohl es die aus der Strafverfolgung ausgeschiedenen Tatteile nicht förmlich wieder in das Verfahren einbezogen hat, die gesamte angeklagte Tat zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht, dem Gebot der erschöpfenden Kognition Rechnung getragen. Ein

Verstoß gegen die Vorschrift des § 264 StPO liegt nicht vor; eine dem § 265 StPO entsprechende Vorschrift gibt es für

den Fall des Freispruchs nicht.

2. Allerdings hätte das Landgericht seine Aufklärungspflicht verletzt, wenn es sich aufdrängende Beweiserhebungen (hinsichtlich des ausgeschiedenen oder des weiterverfolgten Tatteils), die für die Entscheidung Bedeutung haben konnten, unterlassen haben sollte. Eine dahingehende Prüfung wäre dem Revisionsgericht aber nur auf ordnungsgemäß erhobene Aufklärungsrüge möglich. Unter diesem Gesichtspunkt entspricht das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Es fehlt entweder am Vortrag einer bestimmten Beweistatsache, oder an der Benennung eines bestimmten Beweismittels oder an der Bezeichnung einer bestimmten Erkenntnisquelle (vgl. Herdegen in KK, StPO 2. Aufl. § 244 Rdn. 36, 37).

II. Die auf die Sachrüge gebotene Prüfung des Urteils hat auch bei Berücksichtigung des Einzelvorbringens der Beschwerdeführerin keinen die Angeklagte begünstigenden

Rechtsfehler aufgedeckt.

1. Dem Umstand, daß die Angeklagte in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der GmbH besondere zivilrechtliche pflichten und Haftungsrisiken hatte, kam für die Frage, ob sie den Verkauf von Stillhalteroptionen im Rahmen der schriftlichen Geschäftspraxis der Firma für rechtmäßig hielt und ob sie sich über die Werbemethoden der Telefonverkäufer informierte, nur indizielle Bedeutung zu. Das Landgericht hat ihn in seine Prüfung einbezogen. Die Erwägungen, aus

- 10 -

denen es sich gleichwohl vom (auch nur bedingten) Betrugsvorsatz nicht zu überzeugen vermochte, lassen keinen Rechts-

fehler erkennen.

2. Schließlich ergeben sich auch aus den Urteilsausführungen zu der Tatsache, daß die Angeklagte Fotokopien eines von Steuerbevollmächtigten der Firma ausgestellten Referenzschreibens mit unzutreffendem Inhalt an die vom Telefonverkäufer Hl petreuten Kunden Dr. StB una vB versandt hat, keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Ausführungen sind allerdings mißverständlich und teilweise rechtsfehlerhaft. Das Schreiben lautete:

"aus den uns vorliegenden Unterlagen können wir entnehmen, daß Investoren durch Berater Ihrer Gesellschaft bei Optionen in Platin für die Zeit zwischen Januar 1979 und April 1979 innerhalb vier bis sechs Wochen Gewinne zwischen 30 % und 90 % erzielt haben."

Tatsächlich war die Firma IB erst am 7. suni 1979 gegründet worden. Bis dahin waren die Angeklagte als Sekretärin sowie HB und EEE als Telefonverkäufer in einer anderen Warenterminfirma tätig gewesen; HERE

hatte bereits dort Dr. Ste und WWW als Kunden betreut.

Der wesentliche Inhalt des Schreibens war die Aussage, die Firma IC verfüge über Berater, die mit der Vermittlung von Optionen in Platin in der Zeit zwischen Januar und April 1979 den Käufern zu Gewinnen zwischen 30 % und

- 11 -

90 % verholfen hätten. Ersichtlich hat die Strafkammer keine Feststellungen dahin getroffen, daß diese Erklärung, mit der die Vermittlungstätigkeit von Hp oder EEE pei der anderen Firma gemeint sein konnte, unrichtig sei. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere aus dem Hinweis des Landgerichts auf den Zeitpunkt der Firmengründung, daß es den Inhalt des Schreibens nur insoweit für wahrheitswidrig hielt, als es den Eindruck vermittelte, die Firma IB habe bereits Anfang 1979 bestanden und die betreffenden Berater hätten ihr schon damals angehört. Gleichwohl ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, daß die undifferenzierte Schlußfolgerung des Landgerichts, die beiden Kunden hätten "durch das Referenzschreiben ... nicht getäuscht werden" können, nicht ohne weiteres verständlich ist. Auszuschließen ist jedoch, daß Dr. st und WEB durch einen insoweit möglichen Irrtum zum Abschluß eines Warentermingeschäfts veranlaßt worden sein

- 12 -

könnten, ebenso daß die Angeklagte - bei Kenntnis der Richtigkeit des übrigen Inhalts des Schreibens - diese Vorstellung gehabt haben könnte.

Herdegen Maier Theune

Niemöller Detter