BGH Urteil vom 18.01.1989 – 2 StR 614/88

BUNDESGERICHTSHOF s IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 614/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Rainer Hermann S HB zus Sch, dort gebo-

ren am EEE 1963, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

WIII

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller B. Maier Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ER

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Trier

vom 4. August 1988 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho-

ben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verwor-

fen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, ihm unter Einziehung seines Führerscheins die Fahrerlaubnis entzogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf eines Jahres keine Fahrerlaubnis zu erteilen. Mit ihrer hiergegen zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft

die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet; es führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

I. Die Verfahrensbeschwerde bedarf keiner Erörterung, da sie ausschließlich den Strafausspruch betrifft, dieser aber schon aus sachlichrechtlichen Gründen aufzuheben ist.

II. 1. Gegen den Schuldspruch erhebt die Beschwerdeführerin keine substantiierten Einwendungen. Die Prüfung des Urteils auf die allgemeine Sachbeschwerde hat insoweit keinen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler ergeben.

2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehenblei-

ben, da gegen die Annahme eines minder schweren Falles der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen.

Nach den Feststellungen verabredete der Angeklagte mit seinem Bekannten VB, "gemeinsam nach Holland zu fahren, dort eine größere Menge Haschisch zu erwerben, dieses in die Bundesrepublik einzuführen und einen Teil selbst zu konsumieren, den größeren Teil jedoch gegen Gewinn weiter zu verkaufen". In AQESEEEEER erwarben beide "insgesamt ein Kilogramm Haschisch mittlerer Qualität mit einem THC-Gehalt von 7% und ca. 30 Gramm Marihuana mit einem THC-Gehalt von 4 %". Bei ihrer Einreise in die Bundesrepublik wurde das Rauschgift von Zollbeamten in dem von ihnen benutzten Kraftfahrzeug entdeckt.

Die Strafkammer nimmt allein "im Hinblick auf die nicht auszuschließende verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten" einen minder schweren Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG an. Die - mögliche - Verminderung der Schuldfähigkeit führt sie darauf zurück, daß der Angeklagte "in letzter Zeit einen etwas gesteigerten Haschischkonsum" gehabt und "zusammen mit VB in ACER in der kurzen Zeit seines Aufenthalts etwa 10 bis 20 Gramm Haschisch konsumiert" habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß sein Hemmungsvermögen "unter dem Einfluß des gerade in AR konsumierten Rauschgiftes so herabgesetzt" gewesen sei, daß er dem Anreiz, nunmehr die große Menge Haschisch zu kaufen, weniger Widerstand habe leisten können als zuvor.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht

stand.

a) Zum einen läßt sich dem Urteil nicht entnehmen, welche Menge Rauschgift der Angeklagte in AB zu sich genommen hat und wann genau dies geschehen ist: Während er nach S. 8 UA "zusammen mit VO in EN etwa 10 bis 20 Gramm Haschisch" konsumiert haben soll, ist auf S. 5 UA von "etwa 10 Gramm Marihuana" die Rede. Vor allem aber folgt aus der Sachverhaltsdarstellung auf S. 5 UA, daß der Angeklagte und sein Begleiter in AB zunächst Geld wechselten, "sodann" das Rauschgift kauften und erst danach einen Teil davon ("erworbenes" Marihuana) verbrauchten; damit ist nicht vereinbar, daß der Angeklagte "unter dem Einfluß des gerade konsumierten Rauschgiftes" das Haschisch erwarb. Seine Einlassung, daß er vor der großen bereits eine kleinere Menge

Haschisch gekauft habe, hält die Kammer für widerlegt (UA Ss. 6/7).

b) Zum andern hat die Strafkammer bei der Prüfung des minder schweren Falles unberücksichtigt gelassen, daß der Angeklagte die Fahrt nach Holland schon in der Absicht angetreten hatte, "dort eine größere Menge Haschisch zu erwerben" und diese dann einzuführen, und daß er zu diesem Zweck einen größeren Geldbetrag von seinem Bankkonto abgehoben und mit sich genommen hatte. Den Entschluß zum Erwerb des Rauschgifts und vor allem seiner Einfuhr hat er also nicht erst in A und unter dem Einfluß des dort genossenen Betäubungsmittels gefaßt, sondern unbeeinflußt von Drogen bereits vor Antritt seiner Fahrt. Damit liegt eine "actio libera in causa" (vgl. Dreher/Tröndle StGB 44. Aufl.,

Rdn. 19, 19 a und b zu $S 20) so nahe, daß sie im vorliegenden Zusammenhang nicht unerörtert bleiben darf.

c) Schließlich läßt das Urteil keinen tatsächlichen Anhaltspunkt erkennen, der die Ansicht der Strafkammer, eine Verminderung des Hemmungsvermögens sei beim Angeklagten nicht auszuschließen, rechtfertigen könnte. Kommt die Anwendung des § 21 StGB schon bei Drogenabhängigen nur in besonders schwerwiegenden Fällen in Betracht (vgl. Körner Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl., Rdn. 450 zu § 29 mit Nachweisen), so liegt sie beim Angeklagten, der seinen Rauschgiftkonsum genau kontrollieren und dadurch sogar die Aufhebung einer Bewährungsauflage erreichen konnte (UA S. 4), so fern, daß es einer eingehenden Darlegung der Umstände bedurft hätte, die die Strafkammer zu ihrer Folgerung veranlaßt haben.

wes?,

Daran fehlt es. Der "in letzter Zeit etwas gesteigerte Haschischkonsum" des Angeklagten kann jedenfalls begründete Zweifel an seiner Schuldfähigkeit ebensowenig rechtfertigen wie der einmalige Genuß von Betäubungsmitteln kurze Zeit vor

der Tat.

d) Die Erwägungen, auf Grund deren die Strafkammer einen minder schweren Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 StGB bejaht, sind nach alledem nicht frei von sachlichrechtlichen Mängeln. Der Strafausspruch muß deshalb aufgehoben werden. Die Anordnung der Maßregel nach den SS 69, 69 a StGB wird

hiervon nicht berührt. Herdegen Müller Maier

Niemöller Gollwitzer