BGH Beschluss vom 20.10.1988 – 4 StR 485/88

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 485/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Wolfgang Leim aus vB, geboren am GES 157 in ne

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Oktober 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 1. Juli 1988 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zehn Fällen und wegen versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die Einzelstrafaussprüche richtet. Insoweit wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des General-

bundesanwalts vom 26. September 1988 Bezug genommen.

2. Dagegen führt die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.

Wie die Strafkammer zutreffend erkannt hat, hätte mit der vom Amtsgericht Nordhorn am 31. März 1987 rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe von zwei Monaten gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet werden müssen. Die Strafkammer hat die Gesamtstrafenbildung unterlassen, weil ihr "die Akte „.. nicht vorlag" (UA 11). Diese Verurteilung bewirkte aber zugleich eine zäsur (BGHSt 32, 190, 193); sie hatte zur Folge, daß mit den Einzelstrafen für die vor dem 31. März 1987 begangenen Straftaten (= Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe) eine Gesamtstrafe und mit den für die danach begangenen Straftaten festgesetzten Einzelstrafen (= Fälle 5 bis 11 der Urteilsgründe) eine weitere Gesamtstrafe gebildet werden mußten, hingegen eine einheitliche Gesamtstrafe nicht gebildet werden durfte.

Der Angeklagte ist hier durch die unterbliebene Festsetzung zweier Gesamtstrafen auch beschwert. Diese beiden zu bildenden Gesamtstrafen werden nämlich jeweils unter zwei Jahren Freiheitsstrafe liegen; denn gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB muß die erste Gesamtfreiheitsstrafe mindestens sieben, die zweite mindestens neun Monate betragen, so daß die erste Gesamtfreiheitsstrafe höchstens auf ein Jahr acht Monate und die zweite höchstens auf ein Jahr zehn Monate lauten kann, da beide Gesamtfreiheitsstrafen zusammen wegen § 358 Abs. 2 StPO die Höhe von zwei Jahren und fünf Monaten Freiheitsstrafe (bisherige Gesamtfreiheitsstrafe

zwei Jahre und drei Monate zuzüglich der zwei Monate aus dem Urteil des Amtsgerichts Nordhorn) nicht über-

schreiten dürfen.

Weil somit zwei jeweils unter zwei Jahren liegende Gesamtfreiheitsstrafen zu verhängen sein werden, ist für den Angeklagten damit die von ihm erstrebte rechtliche Möglichkeit der Anwendung des § 35 BtMG eröffnet (vgl. BGHSt 33, 94), die ihm durch die im angefochtenen Urteil vorgenommene Gesamtstrafenbildung versagt ist. Dieses kann deshalb insoweit keinen Bestand haben.

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