BGH Beschluss vom 19.08.1988 – 2 StR 389/88

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BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 389/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Georg Jochen 2 En zus OR sehoren am GER 192: :: "On.

wegen Betruges u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. August 1988 gemäß S 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 1987

a) gegen ihn

soweit er wegen Betrugs verurteilt ist, sowie in den Aussprüchen über die Einzelstrafe wegen Untreue und

über die Gesamtstrafe und

b) gegen den Mitangeklagten zn insgesamt

mit den zugehörigen Feststellungen auf-

gehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und den Mitangeklagten zu wegen Betrugs zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Während das Urteil gegen den Mitangeklagten zB rechtskräftig geworden ist, hat der Angeklagte Revision eingelegt und diese mit der Sachbeschwerde begründet. Das Rechtsmittel hat im vorbezeichneten Umfang, gemäß § 357 StPO auch zugunsten des Mitangeklagten zänker, Erfolg.

I. Das Landgericht hat zum Vorwurf des Betrugs festgestellt:

Der Angeklagte war (ebenso wie der Mitangeklagte ZB WB; beide handelten in den Betrugsfällen bis zum 30. April 1980 gemeinschaftlich) Geschäftsführer der "CgB-Service Warenterminvermittlungsgesellschaft mbH", die später in "CO -Service" umbenannt wurde. Er nahm telefonisch Kontakt zu potentiellen Kunden auf, um die Bereitschaft zum Abschluß eines Warentermingeschäfts zu erkunden. Zeigte sich der Angerufene nicht abgeneigt, so wurde ihm eine Broschüre zugesandt, die "Informationen und Erläuterungen über Eigenheiten und Ablauf des Warentermingeschäfts" enthielt. Unter

anderem wird darin einerseits (auf S. 4, 5) ausgeführt, daß die spekulative Anlage eines verhältnismäßig geringen Teils des gesamten Vermögens die Möglichkeit biete, eine hohe prozentuale Rendite auf das gesamte Vermögen zu erzielen. Andererseits findet sich auf Seite 18 ein Kapitel über

das in dem Geschäft liegende Risiko:

"Das Geschäft mit Warenterminkontrakten und Optionen gehört zu den faszinierendsten Kapitalinvestitionen der freien Weltwirtschaft. Wer sich am Warenterminhandel beteiligt, ist der berechtigten Verlockung erlegen, .

schnelle und hohe Gewinne zu erzielen.

Berechtigt deshalb, weil der übrige Kapitalmarkt Ihnen keine auch nur in etwa vergleichbare Chance bietet, in kurzer Zeit größere Gewinne zu machen als jene, die an den Rohstoffbörsen erzielt werden können. Der Mut, ein ängemessenes Risiko zu tragen, wird nirgendwo so groß-

zügig honoriert wie in diesem Geschäft.

Aber - so chancenreich das Geschäft an den Rohstoffbörsen auch sein mag, die entsprechenden finanziellen

Risiken zu ignorieren, wäre der reine Leichtsinn.

Und wer den Totalverlust seines im Warenterminhandel eingesetzten Kapitals nicht verschmerzen kann, der sollte von dieser Spekulation lieber Abstand nehmen. Warentermingeschäfte sind nämlich keine Kapitalanlage im konservativen Sinn, sondern eine Spekulation mit allen Risiken für das eingesetzte Geld.

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Aus diesem Grund nehmen wir keine Aufträge von Personen entgegen, die durch den eventuellen Verlust ihres investierten Kapitals die wirtschaftliche Existenz von sich, ihrer Familie oder anderer unterhaltsberechtigten

Personen gefährden würden.

Auf die Risiken des Warentermingeschäftes kann nicht deutlich genug hingewiesen werden, jedoch ist ebenfalls festzustellen, daß heute über die durch die weltweite Rohstoffverknappung und z. T. auch durch reine Spekulation ausgelösten Kurssprünge in weit höherem Maße als je zuvor Gewinne möglich geworden sind."

Nach Zusendung der Broschüre wurden, von Ausnahmen abgesehen ebenfalls telefonisch, Verkaufsgespräche geführt. Entschloß sich ein Kunde zum Abschluß eines Warentermingeschäfts, so wurde ihm ein mit "Orderticket, Auftragsbestätigung" überschriebenes Papier zugesandt, auf dem "der Gegenstand des Geschäfts sowie der vom Kunden zu zahlende Endpreis in englischen Pfund und deutschen Mark angegeben war". Der Endpreis enthielt den beim jeweiligen Brokerhaus erfragten Optionspreis sowie - mangels Aufschlüsselung für den Kunden nicht sichtbar - einen Aufschlag für die Geschäftstätigkeit der Firma C@B-Service.

Auf der Rückseite der Auftragsbestätigung waren die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" abgedruckt. Deren 5 lautete in der Fassung

bis Oktober 1979:

"Für den Optionskäufer entstehen keinerlei Nachschußpflichten. Alle bei der Durchführung des Vertrages anfallenden Kosten und Provisionen sowie die Broker-Kommission sind in

der Prämie kalkuliert und mit deren Zahlung abgegolten"; von November 1979 bis Januar 1980:

"Der von der Firma CB-Service GmbH ausgewiesene Endbetrag bei einem Optionsgeschäft beinhaltet den 1,1- bis 1,5-fachen wert der vom Brokerhaus bekanntgegebenen Tagesprämie für Betriebs- und Servicekosten, sowie für das erste Hedging (siehe $S 16) incl. Broker-Kommission";

ab Februar 1980:

"der von der Firma CogEB-Service GmbH ausgewiesene Endbetrag bei einem Optionsgeschäft beinhaltet 60 % Aufschlag der vom Brokerhaus bekanntgegebenen Tagesprämie (nackte Option plus Brokerkommission) für Betriebs- und Servicekosten sowie für das erste Hedging (siehe S 16)".

In den Telefongesprächen gaben sich die Angeklagte als erfahrene und zuverlässige Fachleute aus - beide waren zuvor, der Angeklagte Bedacht vier Monate lang, bei einer anderen Warenterminfirma als Telefonverkäufer beschäftigt .gewesen. "Die Kunden vertrauten sich ihnen deshalb an, glaubten an die von den Angeklagten beredt ausgemalte Gewinnträchtigkeit der Geld- "Anlage’, auch wenn sie die Prospekt - angaben erkennbar nicht recht verstanden. Die Angeklagten

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stellten sich auf ihre jeweiligen Gesprächspartner geschickt ein, um bei ihnen Bedenken erst gar nicht aufkommen zu lassen, jedenfalls aber geschickt zum Schweigen zu bringen" (UA Bl. 13 a).

Die Strafkammer hat die in der Zeit vom 6. Juni 1979 bis 30. April 1980 von den beiden Angeklagten gemeinschaft lich, vorwiegend vom Angeklagten Bedacht als Berater, sowie anschließend bis zum 20. August 1980 vom Angeklagten Bedacht allein getätigten und ihnen als betrügerisch zur Last gelegten Warentermingeschäfte im einzelnen dargestellt.

II. Dem Angeklagten wird als Täuschungshandlung angelastet, er habe die Kunden

- über das dem Warenterminoptionsgeschäft innewohnende in höchstem Maße spekulative Moment und das damit verbundene Verlustrisiko nicht aufgeklärt, diese Umstände vielmehr verschleiert, sowie

- über die von der Firma CEEB-service (später Con WB-service), erhobenen Aufschläge im unklaren gelas-

sen oder vereinbarte Aufschläge abredewidrig überschritten.

l. Der Angeklagte hat sich gegenüber dem ersten Vorwurf dahin eingelassen, "alle Kunden (seien) über die Risiken eines Warentermin-Optionsgeschäfts aufgeklärt worden" (UA S. 44).

Die Strafkammer ist dagegen überzeugt, daß dies "nur unzureichend" geschehen ist. "Wäre dem Zeugen ... das mit dem Geschäft verbundene Risiko eines Verlustes bis zum Totalverlust und das dem Warenterminoptionsgeschäft innewohnende in höchstem Maße spekulative Moment bekanntgewesen, hätte er das Geschäft nicht getätigt" (UA S. 16 für den Kunden D@B; entsprechend für andere Kunden).

Diese Überzeugung stützt das Gericht auf die Aussagen der Geschädigten. Danach haben diese die Broschüre und das Orderticket "nur flüchtig" (Dg UA S. 15) oder "nicht" (KGB, Kr. Erika und Bernd N sowie Karoline und Stephan SB, ua Ss. 19, 23, 26) zur Kenntnis genommen. Sie hätten sich ganz auf die mündlichen Erklärungen des Angeklagten (oder des Mitangeklagten) verlassen und auch darauf vertrauen dürfen. Darin seien das Verlustrisiko als ausgeschlossen dargestellt (DB) oder "lediglich am Rande erwähnt" (KB, KriB) worden, die Geldanlage als sicher (REED, Un Ss. 28) und die Gewinnmöglichkeiten "bei steigenden Kursen", die "derzeit - bei Zucker - ... mit ’vollkommener Sicherheit’ zu erwarten" seien (Np/siB. ur S. 26), gepriesen worden. Aus der Tatsache, daß den Kunden die Broschüre zugesandt worden sei, ergebe sich nichts anderes. Das "Kapitel über das in dem Geschäft liegende, Risiko ... (sei) - zumal fast an letzter und damit unauffälligster Stelle in der Broschüre abgehandelt - nicht geeignet, über das Verhältnis zwischen Risiko und Gewinnchancen ausreichend zu informieren, da letztlich das Risiko verharmlost, die Gewinnchancen hervorgehoben werden und über die Auswirkungen eines hohen Aufschlags auf die Gewinnaussichten jegliche Angaben fehlen" (UA S. 51).

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Die Urteilsausführungen hierzu leiden jedoch an durchgreifenden rechtlichen Mängeln.

Für die Beurteilung der Frage, inwieweit die Kunden über das Risiko des Warentermin-Optionsgeschäfts tatsächlich und nach der Vorstellung des Angeklagten unterrichtet oder im Irrtum waren, mußte die Strafkammer alle hierfür maßgeblichen Umstände in ihre Erwägungen einbeziehen. Insoweit sind die Urteilsausführungen lückenhaft und zum Teil nicht nachvollziehbar.

Das gilt unter anderem für die Ausführungen zum Aufklärungswert der allen Kunden zugesandten Broschüre. Hinsichtlich des mit "Risiko" überschriebenen Kapitels ist in Anbetracht der Deutlichkeit, mit der die Gefahren der "Spekulation" und die Möglichkeit eines "Totalverlust(es)" dargestellt werden, die Würdigung der Strafkammer, es werde darin "letztlich das Risiko verharmlost", nicht verständlich. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, daß die "fast letzte" Stelle die “unauffälligste" sei. Insbesondere muß den Urteilsgründen zugunsten des Angeklagten entnommen werden, daß die mehr als 18 Seiten umfassende Broschüre weitere für die Aufklärung der Kunden maßgebliche Darstellungen enthält: Mit Informationen und Erläuterungen "über Eigenheiten und Ablauf" des Warentermingeschäfts (UA S. 8) können nicht nur die in den Urteilsgründen wiedergegebenen, die Chancen und Risiken des Warentermingeschäfts Pauschal hervorhebenden Textstellen gemeint sein. Diese Bezeichnung verdienen nur konkretere Hinweise auf die Mindestvoraussetzungen - Entwicklung des Kurses der Ware in die angenommene Richtung

über die Prämienzone hinaus -, die eintreten müssen, damit

der Optionsnehmer überhaupt etwas erhält, und ohne deren Eintritt nicht nur ein Gewinn ausbleibt, sondern auch der eingesetzte Betrag verloren ist. Die zutreffende Würdigung des Inhalts der Broschüre war auch Voraussetzung für die weitere Beurteilung der Glaubhaftigkeit oder des Sinnes der Aussagen der Geschädigten, sie hätten die - ihnen als Grundlage für die eigentlichen Verkaufsgespräche zugesandte Broschüre - "nur flüchtig" oder "nicht" zur Kenntnis genommen, wobei in einigen dieser Fälle sogar in den Verkaufsgesprächen zusätzlich "die Möglichkeit des Totalverlusts des eingesetzten Betrages", wenn auch nur am Rande, angesprochen wurde. Hinsichtlich Frau rg ist mangels gegenteiliger Ausführungen zugunsten des Angeklagten anzunehmen, daß sie den Inhalt der Broschüre zur Kenntnis genommen hat.

Bei der Würdigung der Zeugenaussagen sind auch andere maßgebliche Umstände unerörtert und ersichtlich außer Be-

tracht geblieben:

Drei Kunden haben nach Kenntnisnahme vom Fehlschlag ihres jeweils ersten Geschäfts, bei dem sie (nicht nur keinen Gewinn erzielt, sondern darüber hinaus) die eingesetzte Prämie vollkommen (D@p) oder zu einem erheblichen Teil (KB, StB) eingebüßt hatten, weitere Warentermin-Optionsgeschäfte abgeschlossen; von diesen erbrachten das jeweils zweite (bei DB auch das vierte) Gewinn, die anderen aber (bei StB das dritte bis sechste Geschäft) erneut Verluste. Auch hinsichtlich dieser weiteren Geschäfte nimmt das Landgericht an, der jeweilige Kunde hätte sie "nicht abgeschlossen, wenn er über das dem Optionsgeschäft

immanente hohe Risiko und das spekulative Moment informiert

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worden wäre" (UA S. 20 hinsichtlich K@B; vA Ss. 17, 30 hinsichtlich DB und StB): Diese Annahme ist auf der gegebenen Grundlage nicht verständlich. Das gilt bezüglich DB, obwohl ihm nach dem Fehlschlag der "Verlust als eine große Ausnahme" dargestellt wurde, und erst recht hinsichtlich K@EB (siehe oben und UA S. 19) sowie StB, der schon früher bei einem Warentermingeschäft mit einer anderen Firma einen Teilverlust erlitten hatte (UA S. 30). Zumindest bei diesen Geschädigten drängt sich die Annahme auf, daß sie trotz ausreichenden Kenntnisstandes eine Abwägung unterließen oder den Gedanken an weitere Verluste zugunsten der weniger realistischen Hoffnung auf Gewinn, die nach dem zweiten Geschäft durch dessen Ergebnis gesteigert gewesen sein mag, zurückdrängten. Daß diese Möglichkeit nicht fernliegt, ergeben die Urteilsausführungen hinsichtlich weiterer sieben Kunden, die Warentermingeschäfte abschlossen, obwohl sie erwiesenermaßen oder nicht ausschließbar das Risiko kannten (UA S. 32 bis 40).

2. An Rechtsfehlern leiden auch die Urteilsausführungen zu den Täuschungshandlungen, die das Landgericht darin sieht, daß der Angeklagte die Kunden nicht über den in der Prämie enthaltenen Aufschlag zugunsten der Firma cB-Ser-

vice unterrichtet hat.

Die Strafkammer hat auf Grund der Aussagen zahlreicher Kunden die Überzeugung gewonnen, diese seien "über die Aufschlagshöhe gar nicht aufgeklärt" worden (UA S. 45). Sie hätten zwar mit Aufschlägen - genannt wurden 2 % bis zu‘

20 % - gerechnet, nicht jedoch mit den tatsächlich erhobenen, die 43,66 % bis 151,77 % betrugen. "Jedenfalls ein

Aufschlag von über 80 %, bezogen auf die Optionspränmie einschließlich der Brokerkommission (entspricht bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung) nicht mehr der üblicherweise zu erwartenden Vermittlungsprovision ..., mit der ein Kunde rechnen kann, sondern (stellt) eine abredewidrige Verwendung von Kundengeldern dar" (UA S. 48, 52 a). "Dabei sind die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma Cm - Service enthaltenen Klauseln über die Aufschlagshöhe nicht geeignet, eine derartige Vereinbarung zu ersetzen. Soweit hierin Aufschläge über 80 % vereinbart werden sollten, handelt es sich um nach S§ 3 AGBG unwirksame, "überraschende’ Klauseln. Die Kunden mußten nach den Umständen, insbesondere der Tatsache, daß die Vergütung der Leistung der Firma co» @-Service zu den wesentlichen Bestandteilen des Vertrages hätte gehören müssen, nicht damit rechnen, daß diese wichtige Frage kleingedruckt unter anderen Geschäftsbedingungen abgehandelt würde" (UA S. 52 a).

Mit der in diesen Ausführungen enthaltenen Annahme, daß bei Fehlen einer Vereinbarung mit einem Aufschlag bis zu 80 % üblicherweise zu rechnen sei, ist es nicht vereinbar, daß die Strafkammer dem Angeklagten das Unterlassen der Aufklärung auch in einigen Fällen anlastet, in denen Aufschläge bis zu 80 % verlangt wurden. (Daß die Kunden DE und Kon der Erklärung geglaubt hätten, der gesamte eingezahlte Betrag werde an der Börse angelegt, die Firma COEEB-Service

werde sich nur an einem etwaigen Gewinn zur Hälfte beteiligen, widerspricht der Feststellung, diese Kunden hätten mit einer Provision der Firma bis zu 10 $ gerechnet - vgl. UAS. 15 f, 21).

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In Fällen, in denen ein Aufschlag von 100 % und mehr verlangt wurde, hat die Strafkammer zu Unrecht (vgl. BGHSt 32, 22) schon wegen der Höhe des Aufschlags einen unnmittelbaren und direkten Vermögensschaden hinsichtlich des gesamten eingesetzten Betrages angenommen (UA S. 52 a, 53).

Soweit das Landgericht die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Bestimmungen über den von der Firma C@B-Service vorgenommenen Aufschlag als unwirksame "überraschende" Klauseln beurteilt, kann ihm auf der Grundlage der bisherigen Urteilsausführungen nicht gefolgt werden. Die Strafkammer geht offenbar selbst nicht davon aus, daß bereits mit der telefonischen Kaufzusage des Kunden das Warenterminoptionsgeschäft endgültig und für ihn unabänderlich geschlossen worden sei; sie bezeichnet nicht etwa die gesamten Geschäftsbedingungen, weil erst nachträglich zugegangen, als unwirksam. Jedenfalls ist nicht ausgeschlossen, sondern zugunsten des Angeklagten anzunehmen, daß der Kunde nach Eingang des Ordertickets und nach Kenntnisnahme vom Inhalt noch maßgebliche Entscheidungsmöglichkeiten hatte und auch erst danach das Geld überweisen mußte (vgl. auch die Darstellung des Optionskaufs durch DB UA S. 15, 16). Damit kommt es aber darauf an, wie der Vertragstext ausgestaltet war, ob und gegebenenfalls in welcher Form schon darin auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen wurde. Denn nach § 3 AGB-Gesetz werden derartige Bestimmungen nur dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie "nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders

mit ihnen nicht zu rechnen braucht". Ein solcher Sachverhalt

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ist den Gründen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen, dies um so weniger, weil, wie die Strafkammer selbst feststellt, der Kunde bei derartigen Rechtsgeschäften "üb-

licherweise" mit einem Aufschlag rechnen muß.

Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen den Schuldumfang und nötigen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Be-

trugs.

Da sie zugleich die Verurteilung des Mitangeklagten Zänker betreffen, ist gemäß S 357 StPO auch diese aufzuheben.

III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf

folgendes hin:

l. a) Läßt sich feststellen, - was im angefochtenen Urteil nicht rechtsfehlerfrei geschehen ist -, daß der Kunde in den Irrtum versetzt wurde, ein Verlust des einbezahlten Betrages sei absolut ausgeschlossen (oder: ein Gewinn - d.h. ein die Prämie übersteigender Endbetrag zugunsten des Kunden - sei absolut sicher), so ist, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 263 StGB, der gesamte einbezahlte Betrag Betrugsschaden, zumindest im Sinne einer Vermögensgefährdung. Bei entsprechender erfolgloser Täuschungshandlung liegt insoweit Versuch vor. Auf einen von der Gesellschaft erhobenen Aufschlag kommt es dabei nicht an.

b) In anderen Fällen der hier erörterten Art, in denen dem Kunden die Tatsache, daß er mit der Prämie die an das

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Brokerhaus zu entrichtenden Beschaffungskosten zu bezahlen hat, sowie das mit dem Warentermingeschäft verbundene Risiko für die Prämie bekannt ist, kann nur ein neben den genannten Beschaffungskosten von der Gesellschaft geforderter Aufschlag betrugsrelevant werden:

Ist ein Aufschlag in bestimmter Höhe vereinbart, liegt der Schaden in dem diesen Betrag (Prozentsatz) übersteigenden Aufschlag.

Ist kein bestimmter Aufschlag vereinbart, so wird der Käufer regelmäßig mit der Provision zu rechnen haben, die üblicherweise von einem seriösen inländischen Makler verlangt wird. Betrugsschaden ist ein diese Provision über-

steigender Aufschlag.

In beiden letztgenannten Fällen ist es - von Ausnahmen etwa des in der Entscheidung BGHSt 30, 177 dargestellten Ausmaßes abgesehen - nicht von Belang, ob der Aufschlag mehr als 100 % beträgt oder sich unterhalb dieser Grenze hält (BGHSt 32, 22 m.Nachw.; BGH Stv 1984, 153; BGH, Beschluß vom 24. Januar 1986 - 3 StR 411/85).

2. Es erscheint geboten, außer dem "langen Zeitablauf seit Tatbegehung" auch die ungewöhnlich lange Dauer des bisherigen Verfahrens und der dafür maßgeblichen Gründe zu prüfen; nur bei deren Kenntnis ist eine zuverlässige Beurteilung des diesem Strafmilderungsgrund zukommenden Gewichts möglich. Den Angeklagten ist auch die von ihnen nicht verschuldete Verlängerung des Verfahrens bis zum Erlaß des

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neuen tatrichterlichen Urteils zugutezuhalten (vgl. BGHSt 24, 239; BGH GA 1977, 275; BGH StV 1983, 502; BGH NStZ 1982, 291; 1987, 232).

Das "intensive Engagement" des Angeklagten Bedacht "in der Firma C@B-Service" darf ihm nur insoweit strafschärfend angelastet werden, wie es auf strafbare Handlungen aus-

gerichtet war.

Der Schuldspruch wegen Untreue läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Der Senat kann jedoch, zumal bei Berücksichtigung des Zusammenhangs der beiden abgeurteilten Taten, nicht ausschließen, daß die Beurteilung des Schuldumfangs des Betruges auch die Einzelstrafe wegen Untreue beeinflußt hat.

ABE

Er hebt deshalb auch diese Einzelstrafe (und damit die Gesamtstrafe) auf, um dem neu erkennenden Tatgericht eine in sich abgewogene Strafzumessung zu ermöglichen. Die vorstehend unter A III 2 gegebenen Hinweise sind auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen.

Herdegen Müller Maier

Niemöller Gollwitzer