BGH Urteil vom 05.07.1988 – 1 StR 212/88

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 212/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Faik Me zu: "GEN ‚geboren am EEE 1962 ir vu

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 5. Juli 1988, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof

Kuhn, Dr. Maul, Dr. Granderath,

Dr. von Gerlach

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ER

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt (EEEEEEEEEEEEEED

als Verteidiger,

Justizangestellte us

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 22. Dezember 1987, soweit es den Angeklagten

MOD petrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf, mit Betäubungsmitteln Handel getrieben und solche in Besitz gehabt zu haben, freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die das Urteil mit der Sachrüge angreift, hat Erfolg.

1. Die Angriffe der Beschwerdeführerin gegen die Beweiswürdigung greifen allerdings nicht durch. Wenn das Landgericht zu dem Schluß kommt, die Einlassung des Angeklagten, er habe von vornherein gewußt, daß DEE mit der Polizei zusammenarbeite und daß das Kokain in die Hände der Polizei gelangen werde, sei nicht widerlegbar, können dagegen aus Rechtsgründen Einwände nicht erhoben werden. Daraus, daß der Angeklagte bei seiner Festnahme zu Polizeibeamten gesagt hat, DEE hape ihn "gelinkt" (UA S. 10), ergibt sich nichts anderes. Das Landgericht hat diese Äußerung ersichtlich so ver-

standen, daß der Angeklagte damit seine Überraschung zum

Ausdruck bringen wollte, verhaftet worden zu sein. Diese Beurteilung ist möglich. Ihr steht nicht entgegen, daß der Angeklagte zunächst weitere Angaben über seine Zusammenarbeit mit > EEE nicht machte, denn das Landgericht geht davon aus, daß PEN inn das untersagt hatte (UA S. 14).

Hinsichtlich der beim Angeklagten gefundenen 50 g Haschisch, die nach den Feststellungen als Probe für die Anbahnung eines weiteren Betäubungsmittelgeschäfts unter den Augen der Polizei dienen sollten (UA S. 15), vermißt die Revision eine Auseinandersetzung damit, daß ausweislich eines in der Hauptverhandlung verlesenen Untersuchungsberichts eine dem Angeklagten entnommene Urinprobe Cannabinoide aufwies, was dafür spreche, er habe das gefundene Haschisch - auch - zu seinem Eigenkonsum verwendet. Auch insoweit liegt jedoch ein Rechtsfehler nicht vor. Selbst wenn der Angeklagte Haschischkonsument war, drängte dieser Umstand nicht zur Erörterung, daß er gerade auch den mitgeführten Stoff selbst habe konsumieren wollen. Wie der als Zeuge vernommene Kriminalbeamte Schi nämlich bekundet hat, sollte auch ein Haschischgeschäft mit dem Angeklagten abgewickelt werden, so daß der Schluß nahe liegt, das Haschisch sollte als Probe über DEE an die Polizei gelangen (UA S. 15, 16).

2. Nicht zu beanstanden ist, daß das Landgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freigesprochen hat. Nach den Feststellungen wußte der Angeklagte, daß DEE als V-Mann für die Polizei tätig war. Um PER zu neifen, der

ihm dafür eine Belohnung von 1.500 DM versprochen hatte, erkundigte er sich nach Personen, die Betäubungsmittel verkaufen wollten, und fand Kontakt zu dem früheren Mitangeklagten TER, mit dem die Lieferung von 100 g Kokain vereinbart wurde. Als der von TB vermittelte Lieferant va den Stoff übergeben wollte, griff die von DÜEEEEEEEB unterrichtete Polizei ein (UA S. 6 - 9).

Bei dieser Sachlage ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, daß der Angeklagte nach seiner Willensrichtung weder als Täter noch als Gehilfe mit Betäubungsmitteln Handel treiben wollte. Seine Tätigkeit zielte nicht auf den Umsatz des Stoffes ab; er wollte die Ware der Polizei in die Hände spielen und damit erreichen, daß sie aus dem Verkehr gezogen würde. Er ist damit schon nicht strafbarer Teilnehmer eines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1972 - 1 StR 657/72 - bei Dallinger MDR 1973, 554; BGH StV 1981, 549; BGH, Urteil vom 2. Mai 1984 - 2 StR 129/84). Die Frage, ob ein V-Mann sich auf den allgemeinen Erlaubnistatbestand des § 4 Abs. 2 BtMG berufen kann, bedarf daher hier keiner Entscheidung.

An dieser Beurteilung ändert nichts, daß der Angeklagte sich auf eigene Faust und ohne Kenntnis der Polizei bei der Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität betätigte. Die abweichende Meinung von Körner (BtMG 2. Aufl. § 31 Rdn. 75), die Justiz dürfe keine "freischaffenden V-Leute" zulassen, ist weder dogmatisch noch rechtssystematisch begründet worden und auch nicht begründbar. Geht man mit der grundsätzlich auch von Körner (aaO $S 29 Rdn. 110) gebilligten Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs davon aus, daß der Vorsatz des Handeltreibens

fehlt, wenn der Stoff der Polizei zugespielt werden soll, kann es keinen Unterschied machen, ob der mit diesem Ziel an der Geschäftsabwicklung Beteiligte im Einvernehmen mit der Polizei handelt oder nicht (ebenso im Ergebnis BGH, Urteil vom 2. Mai 1984 - 2 StR 129/84). Die Befürchtung, im Einzelfall könne ein tatsächlich

zu Recht Beschuldigter sich damit herausreden wollen,

er habe das mitgeführte Betäubungsmittel gerade zur Polizei bringen wollen oder er habe sonst im Interesse der Verbrechensaufklärung mitgewirkt, vermag an dieser

rechtlichen Beurteilung nichts zu ändern. Es liegt zudem

auf der Hand, daß solche Einlassungen bei den Tatgerichten

nur Glauben finden werden, wenn es für ihre Richtigkeit

- wie hier - schlüssig erscheinende Anhaltspunkte gibt.

3. Dagegen kann der Senat die Freisprechung des Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Besitzes von

Betäubungsmitteln nicht bestätigen.

Hinsichtlich des Vorwurfs des Besitzes von Kokain begründet das Landgericht den Freispruch damit, der Angeklagte habe das Kokain nie in Besitz gehabt (UA S. 15). Dagegen bestehen schon aus tatsächlichen Gründen Einwände. Zwar wurde die vereinbarte Lieferung von 100 qg Kokain von YER seibst überbracht (va Ss. 9); das Landgericht hat jedoch übersehen, daß der Angeklagte vorher von TER eine Probe des Kokains erhalten hatte (UA S. 6).

Den Besitz des beim Angeklagten gefundenen Haschisch hält das Landgericht unter dem Gesichtspunkt des Notstandes (§ 34 StGB) für gerechtfertigt: Der Besitz der

relativ geringen Menge Haschisch sollte dazu dienen, bereits im Umlauf befindliches Haschisch in größeren Mengen aus dem Verkehr zu ziehen; es sollte durch die Tat die erhebliche gegenwärtige Gefahr, die für die Volksgesundheit aufgrund des im Umlauf befindlichen Haschisch bestand, verringert werden (UA S. 16). Auch

gegen diese Erwägungen sind Einwände zu erheben.

Bei der Beurteilung des Besitzes von Betäubungsmitteln durch den Angeklagten ist davon auszugehen, daß der von ihm verfolgte Zweck, die Stoffe letztlich der Polizei zuzuspielen, den Tatbestand des unerlaubten Besitzes nach $S 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht in Frage stellt. Für Besitz im Sinne des Betäubungsmittelstrafrechts genügt ein bewußtes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis (BGHSt 27, 380, 381). Der dazu erforderliche Wille äußert sich allein darin, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (KG StV 1985, 18); die Motivlage ist dabei unbeachtlich. Würde anderes angenommen, würde damit der zweck der Vorschrift verkannt, der darauf zielt, kausales und nicht finales Verhalten zu erfassen (Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht S. 180; vgl. BGHSt 27, 380, 381). Dahinstehen kann, wie der Fall zu beurteilen ist, daß der Täter den erhaltenen Stoff möglichst bald vernichten will (vgl. OLG Stuttgart MDR 1978, 595); so lag es hier nicht.

Der Besitz der Betäubungsmittel durch den Angeklagten ist auch nicht durch den allgemeinen Erlaubnistatbestand des § 4 Abs. 2 BtMG gerechtfertigt, wonach Bundes- und Landesbehörden für den Bereich ihrer dienstlichen Tätig-

keit keiner Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 BtMG für den Umgang

mit Betäubungsmitteln bedürfen. Zwar ist dadurch jeder dienstliche Umgang von Polizeibeamten mit Betäubungsmitteln, mögen sie auch als verdeckte Ermittler arbeiten, gedeckt. Es erscheint auch nicht von vornherein ausgeschlossen, die Regelung auf V-Leute anzuwenden, die im Rahmen ihnen von der Polizei erteilter Anweisungen Verhandlungen führen oder Betäubungsmittel in Besitz nehmen (so Joachimski, Betäubungsmittelrecht 4. Aufl. $S A Anm. 9 und § 29 Anm. 32 a). Doch bedarf diese Frage hier keiner abschließenden Entscheidung. Erforderlich wären jedenfalls eindeutige Absprachen über das geplante Vorgehen mit der zuständigen Polizeidienststelle, denn allenfalls so kann der V-Mann den Status eines Mitarbeiters der Polizei erhalten.

Auch der Rechtfertigungsgrund des Notstandes (s 34 StGB) kann den Besitz von Betäubungsmitteln durch den Angeklagten unter den gegebenen Umständen nicht rechtfertigen. Grundsätzlich sind allerdings auch Rechtsgüter der Allgemeinheit notstandsfähig; das ergibt sich aus dem Wesen des Notstandes und gilt auch für die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels (OLG München NJW 1972, 2275; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 34 Rdn. 10; a.A. Franzheim NJW 1979, 2014, 2017; Seelmann ZStw 95 (1983), 797, 808). Doch fehlt es jedenfalls daran, daß die Gefahr nicht anders abwendbar war. Schon nach den zeitlichen Abläufen wäre es hier dem Angeklagten ohne Schwierigkeiten möglich gewesen, sich selbst oder durch DA it der Polizei in Verbindung zu setzen, um die Frage der Zulässigkeit einer Inbesitznahme von Betäubungsmitteln zu klären; hätte daraufhin die Polizei ihr Einverständnis erklärt, wäre der Besitz der Betäubungs-

mittel durch den Angeklagten jedenfalls aus subjektiven

Gründen straffrei geblieben (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 16 Rdn. 27). Ein Notstand lag nach alledem

hier nicht vor.

Auch dafür, daß der Angeklagte irrtümlich angenommen habe, die Polizei sei damit einverstanden, daß er Betäubungsmittel in Besitz nehme, oder daß er allgemein den Besitz der Stoffe wegen der verfolgten Zielsetzung für erlaubt gehalten habe, ergeben sich aus den Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zudem könnte ein allgemeiner Irrtum, sein Vorgehen sei erlaubt, nur als Verbots-

irrtum eingestuft werden.

4. Die aufgezeigten Mängel zwingen dazu, das angefochtene Urteil insgesamt aufzuheben, da die dem Angeklagten zur Last gelegten Gesetzesverletzungen tateinheitlich

zusammentreffen.

Schauenburg Kuhn Maul

Granderath v. Gerlach