BGH Beschluss vom 28.04.1988 – 1 StR 161/88

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 161/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Dietmar D EEE =u> SEM. Geboren am GEN 1951 in Sum,

wegen versuchten Totschlags

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu

3. auf dessen Antrag, am 28. April 1988 gemäß S 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 17. Dezember 1987 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe:

1. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht einen minder schweren Fall des versuchten Totschlags nach § 213 2. Alternative StGB verneint, halten jedoch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Schwurgerichtskammer war zwar bewußt, daß Anlaß zur Annahme eines minder schweren Falles schon die Bejahung der

Voraussetzungen des S 21 StGB sein konnte (vgl. BGHSt 16, 360, 362). Sie hat dagegen übersehen, daß gleiches für die Tatsache gilt, daß die Tat nicht vollendet, sondern nur versucht worden ist (BGH StV 1982, 72), und daß insbesondere das Zusammentreffen der beiden Milderungsgründe Anlaß geben kann, die Voraussetzungen des minder schweren Falles zu bejahen. Eine Prüfung dieser Frage lag hier um so näher, als das Landgericht Grund gesehen hat, die Strafe unter beiden Gesichtspunkten nach § 49 StGB zu mildern (vgl. BGHR StGB vor § 1 msF Gesamtwürdigung, unvollständige 5; StGB S 49 Abs. 1 Strafrahmenwahl 2). Der Senat kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, daß das Unterlassen der Prüfung die Strafrahmenwahl beeinflußt hat.

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß die Strafzumessungserwägung des Landgerichts, die alkoholische Enthemmung und auch die problematische eheliche Situation des Angeklagten seien bereits im Rahmen des § 21 StGB berücksichtigt worden - und blieben daher außer Betracht, rechtlichen Bedenken unterliegt. Zwar kommt denjenigen Gründen, die bereits zur Strafmilderung nach den SS 21, 49 Abs. 1 StGB gedient haben, im Rahmen der konkreten Strafzumessung nur noch ein geringeres Gewicht zu; indessen sind sie mit diesem Gewicht zu berücksichtigen und dürfen nicht

etwa außer Betracht bleiben (st. Rspr., vgl. BGH Strafverteidiger 1985, 54 f.; BGHR StGB S 50 Strafhöhenbemessung 2).

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