BGH Beschluss vom 08.12.1987 – 4 StR 621/87

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 621/87 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Thomas K EA aus REEB, dort geboren am GEB 1959, zur zeit in Haft,

wegen Betrugs

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am

8. Dezember 1987 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 15. Juni 1987, soweit es ihn betrifft, mit den

Feststellungen aufgehoben

1. in der Verurteilung wegen Betrugs im Fall WEB (X der Urteilsgründe),

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs

in 27 Fällen und wegen versuchten Betrugs unter Einbeziehung rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und ausgesprochen, daß die zur Erfüllung der durch das Amtsgericht Bad Iburg verhängten Geldbuße erbrachten

Leistungen auf die Gesamtstrafe im Verhältnis loo DM für einen Tag Freiheitsstrafe anzurechnen sind. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und

materiellen Rechts.

l. Die Verfahrensrüge betrifft nur den Fall von (X der Urteilsgründe).. Insofern beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht, daß sich das Landgericht bei der Beweiswürdigung in diesem Fall auch auf Umstände gestützt hat, die allein den Fall BED betreffen, "der in der Hauptverhandlung erörtert und sodann nach § 154 StPO eingestellt wurde".

Zwar ist der Tatrichter trotz einer Einstellung nach S 154 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht gehindert, auch solche Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, die zumindest mittelbar für die Beurteilung von Tat oder Täter von Bedeutung sind (BGH NJW 1985, 1479 m. w. Nachw.; BGHSt 34, 209, 210). Er darf diese wie für die Strafzumessung so auch im Rahmen der Beweiswürdigung jedoch nur dann gegen den Angeklagten verwerten, wenn er ihn vorher ausdrücklich auf diese Möglichkeit hingewiesen hat (BGHSt 31, 302). Das muß jedenfalls dann gelten, wenn der Einstellungsbeschluß bei dem Angeklagten das Vertrauen hervorgerufen haben kann, der ausgeschiedene Verfahrensstoff könne ihm hinsichtlich des verbliebenen Verfahrensgegenstandes auch im Rahmen der Beweiswürdigung nicht mehr zum Nachteil gereichen (BGH NJW 1985, 1479).

So liegt es hier. Mit der Beweisaufnahme im Fall

Wörz, der erst im Laufe der Hauptverhandlung angeklagt

und zu dem laufenden Verfahren hinzuverbunden worden war, wurde erst am 36. Verhandlungstag begonnen, nachdem der Fall BGB am 35. Hauptverhandlungstag eingestellt worden war. Der Angeklagte, der im Fall W@B Freispruch beantragt hatte, mußte daher nicht damit rechnen, daß seine Einlassung im Fall BB bei der Beweiswürdigung im Fall WEB mitberücksichtigt werden würde. Hier gebot es der Grundsatz des fairen Verfahrens, den Angeklagten auf die mögliche Verwertung seiner zu dem eingestellten Fall BB gemachten Angaben im Fall vo hinzuweisen. Ein solcher Hinweis ist jedoch unterblieben; er ist weder der Sitzungsniederschrift noch dem angefochtenen Urteil zu entnehmen (vgl. BGHSt 30, 147, 148; Rieß in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 154 StPO Rdn. 56).

Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß das Landgericht im Fall WEB zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn der Angeklagte Gelegenheit zur Äußerung zu diesem Punkt erhalten hätte, da es die Behauptung des Angeklagten, er habe die von Frau WEB erhaltenen 12.000, --DM nicht behalten, sondern ihr das Geld zurückgezahlt, auch

wegen seines Verhaltens im Fall BB für unglaubwürdig erachtet hat.

Die Verurteilung im Fall WB kann daher keinen Bestand haben.

2. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere

ist die Ablehnung der Annahme einer fortgesetzten Handlung

in den Fällen IV 2 bis 27 der Urteilsgründe aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGHSt 23, 33 und BGH, Urteil vom 18. August 1983 - 4 StR 414/83).

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall W@B hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Bei Bildung der neuen Gesamtstrafe wird der Tatrichter zu beachten haben, daß die in Erfüllung einer weggefallenen Bewährungsauflage erbrachten Leistungen bereits bei Festsetzung der Gesamtstrafe angemessen zu berücksichtigen sind (BGHSt 33, 326). Obwohl die Summe der Einzelstrafen von vierzehn Jahren und acht Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von nur drei Jahren und zehn Monaten zurückgeführt worden war, darf dabei wegen § 358 Abs. 2 StPO die neu zu bildende Gesamtstrafe diese Höhe abzüglich der im Verhältnis loo,--DM für einen Tag angerechneten Bußgeldzahlung nicht übersteigen.

Salger Knoblich Laufhütt:

Jähnke Meyer-Goßner