BGH Beschluss vom 24.11.1987 – 4 StR 586/87

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 586/87 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Erwin K u zu: (GE. seboren am EEE 13:1 in no. zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichthsofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 24. November 1987 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 25. Juni 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Rüge, seine Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden (8 338 Nr. 8 StPO), Erfolg.

1. Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten in ihrer Anklageschrift vom 5. Mai 1987 zur Last gelegt, "seit September 1986" in zwei Fällen mit "Samynova-Tabletten", in einem Fall als Mitglied einer Bande, Handel getrieben zu haben. Das Landgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte im September 1986 und zwei Monate später insgesamt 48.000 Samynova-Tabletten und erneut im April 1987

1.260 solcher Tabletten (UA 8, 11) verkauft hat. Samynova-Tabletten enthalten nach den Feststellungen den Wirkstoff - 42 bis 44 mg je Tablette - Fenetyllinhydrochlorid. Fenetyllin ist durch die am 1. August 1986 in Kraft getretene Zweite Verordnung zur Änderung betäubungsrechtlicher Vorschriften vom 23. Juli 1986 (BGBl IS. 1009) in den Katalog der in Anlage III Teil A zu 8 1 Abs. 1 BtMG:- genannten Betäubungsmittel eingestellt worden. Das Landgericht hat nicht feststellen können, daß der Angeklagte als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten gegen das Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Es ist aber seiner Einlassung, er habe nicht gewußt, daß Samynova-Tabletten zu den Betäubungsmitteln gehören, nicht gefolgt und hat ausgeführt, er habe "mindestens" damit gerechnet und dies billigend ‚in Kauf genommen. Deshalb hat die Strafkammer den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei

Fällen verurteilt.

2. Das Urteil ist gemäß 8 338 Nr. 8 StPO aufzuheben.

a) Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vom 25. Juni 1987 den Antrag gestellt,

"die gesamten Ermittlungsakten zum Verfahren 'Samynova' beizuziehen und mir zur Einsichtnahme zu überlassen und das Verfahren auszusetzen (oder zu unterbrechen), damit ich Gelegenheit habe, diese Akten durchzuarbeiten und ggfls. mit dem Angeklagten zu besprechen, um ggfls. Beweisamträge stellen zu können,

die indiziell beweisen werden, daß der Ange-:

klagte nicht gewußt hat, in einer Bande mit Betäubungsmitteln zu handeln."

Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, für die Beiziehung der sonstigen Ermittlungsakten in dem Samynova-Komplex bestehe

"nach der Einlassung des Angeklagten und der bisherigen Beweisaufnahme kein Anlaß, weil insbesondere aufgrund der Einlassung des Angeklagten insoweit hinsichtlich des gegen ihn erhobenen Vorwurfs bandenmäßigen Handelns keine weitere Aufklärung zu erwarten" sei.

b) Durch diesen Beschluß ist die Verteidigung des Angeklagten in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt worden.

aa) Die Staatsanwaltschaft hat dem Landgericht durch Verfügung vom 19. Juni 1987 drei Bände Akten zugeleitet. Diese enthielten Ablichtungen von Ermitt-- lungsvorgängen über den Handel mit Samynova-Tabletten; sie sind am 22. Juni 1987 - am ersten Tage der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten (Bd. IV Bl. 69 d.A.) - beim Landgericht eingegangen (Bd. III Bl. 436 d.A.) und als Bände I bis III der Strafakten später dem Senat zugeleitet worden. Die drei Aktenbände lagen den Richtern der Strafkammer am 25. Juni 1987, dem zweiten Tage der Hauptverhandlung, vor, was durch folgenden Verfahrensvorgang belegt ist: An diesem Tage ist, wie es der Verteidiger am 22. Juni 1987 beantragt hatte (Bd. IV Bl. 70, 72 d.A.), als Zeuge der Dreher Werner FB vernon-

men worden. Ausweislich des Protokolls über die Hauptverhandlung wurde die Sitzung während der Vernehmung dieses Zeugen unterbrochen, "um dem Verteidiger Gelegenheit zu geben, die polizeiliche Vernehmung des Zeugen FB durchzulesen" (Bd. IV Bl.

74 R d.A.). Bei diesem dem Verteidiger zur Durchsicht überlassenen Schriftstück kann es sich nur um die Ablichtung des Vernehmungsprotokolls vom 25. April 1987 gehandelt haben, das sich in Bd. III der dem Landgericht am 22. Juni 1987 zugegangenen Akten befindet (Bl. 469 ff d.A.). Nach der Durchsicht des Vernehmungsprotokolls hat der Verteidiger sodann den bereits genannten Antrag gestellt, die gesamten Ermittlungsakten zum Vorgang Samynova beizuziehen und ihm zur Einsicht zu überlassen.

Dieser Antrag ist insoweit gegenstandslos, als er sich auf die dem Gericht bereits zugeleiteten Akten mit Ablichtungen bezieht. Deren Beiziehung bedurfte es nicht mehr. Sie gehörten spätestens in dem Zeitpunkt, in dem sie den Richtern vorlagen, also in der Hauptverhandlung vom 25. Juni 1987, zu den Verfahrensakten (KK, 2. Aufl. § 147 StPO Rdn. 4). Auf diese erstreckt sich das Einsichtsrecht des Verteidigers (8 147 Abs. 1 StPO). Der Antrag, ihm die Möglichkeit der Einsicht in die Akten

zum Komplex Samynova zu gewähren, hätte deshalb jedenfalls insoweit nicht abgelehnt werden dürfen.

bb) Durch die somit unzulässige Verweigerung der Akteneinsicht ist die Verteidigung in einem wesentlichen Punkt beschränkt worden (vgl. KK aa0 § 147 StPO Rdn. 22, § 338 StPO Rdn. 101). Denn die drei dem Gericht

vorliegenden Aktenstücke enthielten Niederschriften

von Erkenntnissen, die bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gewonnen worden waren, und von Vernehmungsniederschriften einiger Personen, die Samynova-Tabletten abgegeben hatten oder die von der Abgabe solcher Tabletten wußten. Es ist nicht von vornherein auszuschließen, daß der Angeklagte seine Verteidigung, er habe nicht gewußt, daß der Wirkstoff dieser Tabletten als Betäubungsmittel eingestuft worden war, aus diesen Vorgängen hätte abstützen können. Ebenso wie die Personen, die in den Vernehmungsniederschriften genannt sind, wußte er, daß ein Ersatzmittel für Captagon gesucht und in Samynova gefunden worden war. Ob ihm bewußt war, daß der Wirkstoff in Captagon mit dem in Samynova identisch war, ist aber nicht ausdrücklich festgestellt worden. Zu einem möglichen Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz, mit dem der Angeklagte rechnete, äußert sich das Urteil nicht (UA 9).

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