BGH Beschluss vom 07.07.1987 – 4 StR 291/87

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR _291/87 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen po Peter KWEB „aus MB. dort geboren am

1964, zur Zeit in Haft,

wegen Totschlags u.a.

wII

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat zu 1 auf Antrag des Generalbundesanwalts, zu 2 nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Juli 1987

einstimmig beschlossen:

1. Das Verfahren wird gemäß S 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist.

Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 17. Februar 1987 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und wegen Diebstahls

zu einer Geldstrafe von zwanzig Tagessätzen zu 10,-- DM verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

l. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist. Damit entfällt die dafür verhängte Geldstrafe.

2. Soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt worden ist, hat die Revision mit der Sachbeschwerde Erfolg; eines Eingehens auf die erhobene Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.

a) Der Angeklagte hatte mit Claudia RW, der Lebensgefährtin seines Freundes Markus S EEE , ein intimes Verhältnis. Am Tattag stellte ihn Markus SCEEEB deswegen erregt zur Rede und erklärte, er werde Claudia "den Kopf rund oder eckig hauen", dann könne der Angeklagte "auch nichts mehr mit ihr anfangen". Dabei packte er "den Angeklagten beim Kragen, zog ihn zur Flurtür und stieß ihn die Treppe herunter" (UA 9/10).

Der Angeklagte war sehr besorgt, daß SEEN Claudia RB bei ihrer Rückkehr etwas antun werde. "Dies

wollte er auf jeden Fall verhindern". Er nahm in seiner Wohnung ein Gewehr und ein Messerbesteck, bestehend aus einem großen und einem kleinen Fahrtenmesser, an sich, kehrte zur Wohnung des SCEEB zurück und klingelte dort. SC öffnete dem Angeklagten nicht, sondern rief ihm nur aus dem Fenster zu, es gäbe nichts mehr zu

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besprechen. Nunmehr stieg der Angeklagte auf das Garagendach und gab von dort aus mit dem Gewehr einen "Warnschuß" ab.

Hinsichtlich des weiteren Geschehens ist das Landgegericht von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

"Schadwinkel lief zum nahe gelegenen Badezimmerfenster, riß es auf und versuchte, den zwischen Badezimmerfenster und Flurfenster stehenden Angeklagten mit den Worten: "Jetzt habe ich dich’, in die Wohnung hineinzuziehen. Der Angeklagte stieß SEEN, mit dem Gewehr zurück und sprang

in das Badezimmer, wo SEE durch den

Stoß des Gewehres gegen die Badezimmertür fiel. Es kam zwischen den beiden zu einer tätlichen Auseinandersetzung, die sich alsbald vom Badezimmer in den Wohnungsflur verlagerte. Im Verlauf des Kampfes gelang es SCHERER. den Angeklagten in Rückenlage zu bringen, und mit beiden Händen an den Hals zu fassen und zuzudrücken. Der Angeklagte geriet daraufhin in Panik. Er vermochte mit der rechten Hand das mitgeführte große Messer zu ergreifen. Er stach dann von allen Seiten insgesamt 18 mal wahllos auf SB ein" (UA 11/12).

SCEEEEEER verbiutete auf Grund der Stich- bzw. Stich-Schnittverletzungen in der Wohnung; der Angeklagte schaffte die Leiche mit einem Pkw fort.

b) Der Angeklagte hatte zum Tatgeschehen bei seinen polizeilichen Vernehmungen, vor dem Emittlungsrichter und in der Hauptverhandlung sehr unterschiedliche Darstellungen gegeben. Das Landgericht hat "zugunsten des Angeklagten unterstellt, daß er das Messer erst dann eingesetzt hat, als er in der unterlegenen Rolle war und er um sich selber fürchten mußte" (UA 23). Es ist der Ansicht, der Angeklagte könne sich

gleichwohl nicht auf Notwehr berufen, "weil er die Auseinandersetzung mit SEES gesucht und auch begonnen hat". Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand; das Schwurgericht hat damit die Grenzen der Verteidigung gegen einen schuldhaft provozierten Angriff verkannt.

Zwar darf ein Täter, der leichtfertig einen Angriff auf sich provoziert hat, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt haben sollte oder gar beabsichtigt hat, nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen (BGHSt 26, 143, 145). Er muß vielmehr dem Angriff nach Möglichkeit ausweichen und darf zur Trutzwehr mit einer lebensgefährlichen Waffe erst Zuflucht nehmen, nachdem er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausgenutzt hat; nur wenn sich ihm diese Möglichkeit nicht bietet, ist er zu der erforderlichen Verteidigung befugt (BGHSt 24, 356, 359; 26, 256, 257). Kann der Täter dem Angriff aber nicht ausweichen oder auch nicht über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidiungsmittels gelangen, so liegt auch im Fall der verschuldeten Provokation eine rechtsmißbräuchliche Verteidigung nicht vor (BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 - 1 StR 702/74). Dabei ist freilich zu beachten, daß dann, wenn - wie hier - der Verteidiger über eine Waffe verfügt und dies dem Angreifer unbekannt ist, von dem Verteidiger je nach Kampflage häufig zu erwarten sein wird, daß er die Verwendung der Waffe androht, bevor er sie zum Einsatz bringt (BGHSt 26, 256, 258). Hiermit hätte sich das Landgericht bei der

von ihm angenommenen Sachlage auseinandersetzen müssen; allein die von ihm angestellte Erwägung, es liege ein Fall der verschuldeten Provokation vor, war nicht ausreichend, dem Angeklagten jegliches Notwehrrecht zu entziehen. Eine solche Überlegung läuft nämlich auf die Anerkennung der Rechtsfigur der "actio illicita in causa" hinaus, die der Bundesgeichtshof verworfen hat (BGH NJW 1983, 2267 m. w. Nachw.).

c) Sollte dem Angeklagten bei dieser Sachlage ein Notwehrrecht nicht versagt werden können, so wäre allerdings zu prüfen, ob er durch das achtzehnmalige Zustechen nicht die Grenzen der erlaubten Notwehr überschritten hat (vgl. dazu BGH NStZ 1983, 117; Lenckner in Schönke/Schröder 22. Aufl. § 32 StGB Rdn. 37). Dabei wird jedoch auch § 33 StGB zu beachten sein.

3. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat zu bedenken, daß der hier vom Landgericht zugunsten des Angeklagten unterstellte Tatverlauf deswegen sehr unwahrscheinlich erscheint, weil sich der Angeklagte für die von ihm herbeigeführte Auseinandersetzung mit Gewehr und Messer bewaffnet, SED ihn zudem zuvor aus der Wohnung geworfen und danach jedes weitere Gespräch abgelehnt hatte. In diesem Zusammenhang werden auch die wechselnden Einlassungen des Angeklagten zum Tatgeschehen zu würdigen sein. Der Bundesgerichtshof hat schon wiederholt erklärt, daß der Tatrichter auch entlastende Angaben eines Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt,

nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinzunehmen braucht, er sich vielmehr aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Behauptung zu bilden hat (vgl. BGH NJW 1980, 2423, 2424; BGH, Urteile vom 14. Februar 1985 - 4 StR 27/85 - und vom 12. März 1987 - 4 StR 2/87).

Die Gründe des vorliegenden Urteils geben dem Senat ferner Veranlassung, vorsorglich darauf hinzuweisen, daß der nach SS 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des S 212 Abs. 1 StGB von zwei (nicht drei) Jahren bis zu elf Jahren und drei Monaten reicht und

daß die Verneinung der zweiten Alternative des § 213 StGB eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter erfordert, wobei - was hier freilich nicht nahe liegt - bereits die erheblich verminderte Schuldfähigkeit für sich

allein einen minder schweren Fall begründen kann.

Knoblich Laufhütte Goydke

Jähnke Meyer-Goßner