BGH Beschluss vom 11.03.1987 – 2 StR 50/87

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BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 50/87 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Erich Jose? ( u au: TE dort geboren om GEEEEEEEEEEB 1963,

wegen Vergewaltigung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. März 1987 gemäß 8 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 7. November 1986 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird ver-

worfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren

und sechs Monaten verurteilt.

Dagegen richtet sich seine Revision. Das Rechtsmittel ist, soweit es dem Schuldspruch gilt, im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs, der rechtlicher Prüfung nicht standhält.

Das Landgericht hat - mit der Begründung, der Angeklagte habe auf das Einverständnis des Mädchens mit dem

Geschlechtsverkehr hoffen können und möglicherweise geglaubt, dessen erste Gegenwehr sei nicht ernstgemeint - einen minder schweren Fall angenommen und den sich danach ergeben-

den Strafrahmen (8 177 Abs. 2 StGB) wegen Versuchs gemildert (88 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB).

Die Ausführungen zur Strafzumessung im engeren Sinne

leitet es wie folgt ein (UA S. 7):

"Dieses Gericht weiß zwar, daß die Umstände, die zur Anwendung eines minderschweren Falles und zur Milderung des Strafrahmens nach Versuchsgrundsätzen geführt haben, bei der Ausfüllung des letztlich gefundenen Strafrahmens noch einmal berücksichtigt werden können. Hiervon hat es aber bewußt abgesehen, weil die Milderung des Strafrahmens so erheblich ist, daß eine doppelte Berücksichtigung der oben genannten Umstände zu einer Strafe führen würde, die dem gesamten Unrechtsgehalt der Tat nicht gerecht würde."

Die darin zum Ausdruck kommende Rechtsansicht ist rechtsirrig. Auch Umstände, die eine Milderung des Strafrahmens bewirkt haben, können nicht nur, sondern müssen sogar bei der Strafzumessung im engeren Sinne Berücksichtigung finden; hat das Tatgericht den anzuwendenden Strafrahmen bestimmt, so ist bei der Bemessung der Strafe erneut eine Gesamtbewertung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände vorzunehmen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH Strafverteidiger 1985, 54; BGH NStZ 1985, 164; BGH, Beschluß vom 24. Januar 1986 - 2 StR 736/85, Urteil vom 3. Oktober 1986 - 2 StR 256/86, Beschluß vom 30. Januar 1987 - 2 StR 692/86). Das schließt zwar nicht aus, den für die Strafrahmenmilderung maßgebenden Umständen geringe-

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res Gewicht beizumessen, als wenn sie innerhalb des Regelstrafrahmens abzuwägen gewesen wären, unberücksichtigt

bleiben dürfen sie aber nicht.

Da die Höhe der Strafe - sie liegt nur drei Monate unter der Obergrenze des gemilderten Strafrahmens - von dem dargelegten Rechtsfehler beeinflußt worden sein kann, hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Herdegen Maier Theune

Niemöller Gollwitzer