BGH Beschluss vom 23.09.1986 – 5 StR 389/86

5 StR 389/86

70 BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache:-

gegen

den Kaufmann Thomas MB aus re, geboren am «az» 1940 in xD (Ostpreußen),

wegen Untreue

%

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung,

zu 2 auf Antrag des Generalbundesanwalts am 23. September 1986 nach § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 24. Juli 1985 dahin geändert, daß der Angeklagte wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr’ verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird; vom Vorwurf des Betruges wird der Angeklagte freigesprochen.

Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Landeskasse zu Last.

Im übrigen trägt der Angeklagte die Kosten der Revision.

während die Verfahrensbeschwerden und die sachlichrecht-

lichen Angriffe auf den Schuldspruch wegen Untreue un-

begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO sind, kann die

Verurteilung wegen Betruges nicht bestehenbleiben.

Den Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB hat der Tat-

richter

nicht ausreichend festgestellt. Zwar trifft der

rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts zu, daß der

durch einen Eingehungsbetrug hervorgerufene Vermögensschaden

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durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsschluß zu ermitteln ist (BGHSt 16, 220, 221; 23, 300, 302; 30, 388, 389). Das angefochte Urteil ergibt jedoch nicht, daß der Tatrichter einen’ Vergleich: zwischen der Vermögenslage der Gesellschafter vor und nach der Ausübung ihres "Bezugsrechts" vorgenommen hat.

Die sechzehn stillen Gesellschafter, die der Tatrichter als Geschädigte ansieht, haben sich durch die Ausübung des "Bezugsrechts" verpflichtet, zur Erhöhung ihrer Beteiligungen Beträge in der Höhe von 5.000,-- DM bis 25.000,-- DM einzuzahlen (UA S. 217). Daß sie dafür keinen Gegenwert empfangen haben, ergeben die Feststellungen nicht. Der CB KG standen Vermögenswerte zu; die Bilanz auf den 31. Dezember 1976 wies ein Anlagevermögen von 12.709.193 DM und ein Umlaufvermögen von 836.663 DM aus (UA S. 32). Die Umsatzerlöse beliefen sich im Jahre 1976 auf etwa 1,7 Millionen DM (UA S. 33). Der Bilanzverlust war zwar hoch (UA S. 33). Verluste waren den stillen Gesellschaftern aber aus steuerlichen Gründen erwünscht gewesen; offenbar hielten die Gesellschafter in ihrer Mehrheit bis zum Jahre 1977 an diesem Standpunkt fest

(UA S. 71), mögen auch die in der Hauptverhandlung vernommenen Altgesellschafter erklärt haben, sie seien zur Tatzeit (Ende 1976) nicht mehr an Verlusten, sondern an einer Rendite interessiert gewesen (UA S. 339). Die Gesellschaft hat später (1981-1983) erhebliche Gewinne erzielt (UA S. 28).Unter diesen Umständen war die Gegenleistung, die die Gesellschafter für ihre Verpflichtung zur Einzahlung der Beteiligungssumme erlangten, außerordentlich schwer einzuschätzen. Dazu hätte es einer Gesamtbewertung der übernommenen stillen Beteiligungen bedurft. Dabei hätten die Risiken ebenso einbezogen werden müssen wie das vorhandene Vermögen der CB x: und die mit den

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Beteiligungen verbundenen unmittelbaren und mittelbaren Gewinnaussichten. Die - überaus ausführliche - Darstellung der Geschäftsvorgänge in den Jahren 1975 und 1976 (VA S. 5-76, 130-184) und die Übersichten über Umsätze, Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft ersetzen die tatrichterliche Bewertung nicht; dasselbe gilt für die Mitteilung der Bilanzen sowie der Gewinn- und Verlustrechnungen. Angaben darüber, daß der Angeklagte die Gesellschafter über Umsätze und Gewinnerwartungen getäuscht hat, besagen für sich noch nichts über den Schaden, den die Gesellschafter erlitten haben.

Da die Feststellungen hiernach die Annahne des zum Betrugstatbestand gehörenden Vermögensschadens nicht tragen, war die Verurteilung wegen Betruges aufzuheben. Der Senat schließt die Möglichkeit aus, daß eine erneute Hauptverhandlung zu ausreichenden Feststellungen in dieser Richtung führen würde. Selbst wenn es gelingen sollte,

die Beteiligungen, etwa mit Hilfe eines Sachverständigen sowie aufgrund anderer Beweismittel, nach dem Stand von Ende 1976 zu bewerten, so würde es doch nicht mchr möglich sein, einen hierauf bezogenen Vorsatz des Angeklagten

zu beweisen. Der Senat spricht den Angeklagten deshalb

vom Vorwurf des Betruges frei.

Die Strafe wegen Untreue (§ 244 StGB) kann bestehenbleiben. Der Nachteil (§ 266 StGB), den der Angeklagte den Gesellschaftern der Beteiligungsgesellschaft im Jahre 1975 anäßlich der Firmengründungen in der Schweiz, zum Teil

unter Verschleierung von Vermögensverschiebungen, zugefügt hat, hängt mit der Bewertung der erst ein Jahr später

neu gezeichneten Beteiligungen nicht zusammen. Der Senat kann unter diesen Umständen ausschließen, daß der Tatrichter

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die Untreue milder bestraft hätte, wenn er keine Strafe wegen Betruges verhängt hätte. Der Senat ändert deshalb

den Strafausspruch des angefochtenen Urteils dahin ab,

daß nur der Schuldspruch wegen Untreue und die dafür verhängte, zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von einem

Jahr Bestand haben. Mit der Verurteilung wegen Betruges entfällt auch die vom Tatrichter verhängte Gesamtstrafe.

Die in § 268 a StPO genannten Entscheidungen überläßt der Senat dem Tatrichter.

Herrmann Schuster Horstkotte Rebitzki Niepel