BGH Beschluss vom 03.09.1985 – 1 StR 408/85

so

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 408/85 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Koch Hans-Peter P EB , zeborener Schi. us ME, geboren am GREEEEB 1956 ir FEB

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

So

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 3. auf Antrag des Generaibundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. September 1985 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1.

3.

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 10. Mai 1985 in den Aussprüchen über die Einzelfreiheitsstrafe im Fall II. 4.der Urteilsgründe, über die Gesamtfreiheitsstrafe sowie über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Grtinde:

Das Landgericht hat die Einziehung des bei dem Angeklagten sichergestellten Geldbetrages von 12.090,-- DM rechtsfehlerhaft auf § 33 BtMG gestützt (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl., § 33 Rdnr. 1, 2). Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts gestatten die bisherigen Feststellungen nicht den Schluß, daß die sichergestellten und eingezogenen Geldscheine - etwa als Restbestand - identisch mit denjenigen waren, die der Angeklagte zur Durchführung des Rauschmittelgeschäfts in Fall II. 3. der Urteilsgründe mit sich geführt und daher im Sinne des

§ 74 Abs. 1 StGB zur Begehung einer Straftat bestimmt hatte. Denn es handelte sich um "die Kasse, mit der der Angeklagte seine Betäubungsmittelgeschäfte betrieb. Der ursprüngliche Bestand von DM 19.000,-- nach dem Scheitern des Kaufs in BEER veränderte sich durch Käufe und Verkäufe von Betäubungsmitteln sowie durch ein paar weitere Ausgaben auf den sichergestellten Betrag" (UA. S. 9). Hiernach ist offen, ob die Voraussetzungen des Verfalls nach § 73 StGB, der Einziehung nach § 74 StGB oder einer Einziehung des Wertersatzes (§ 74 c StGB) vorliegen (vgl. BGHSt 28, 369). Insoweit wird der neue Tatrichter nähere Feststellungen treffen müssen.

Bei der Bemessung der Einzelfreiheitsstrafe im Fall II. 4. der Urteilsgründe (Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten) hätte die Strafkammer schon angesichts der Höhe des eingezogenen Geldbetrages erkennbar machen müssen, daß sie sich des Zusammenhangs der Hauptstrafe mit der - offenbar als Nebenstrafe gedachten - Einziehung bewußt war und die gebotene Gesamtschau vorgenommen hat (vgl. BGH NJW 1983, 2710; BGH NStZ 1984, 181). Das ist nicht geschehen. Da nicht auszuschließen ist, daß der neue Tatrichter eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB anordnet, dafür aber auf eine geringere Einzelfreiheitsstrafe erkennt, kann - neben der Anordnung der Einziehung - auch die hier verhängte Einzelstrafe nicht bestehen bleiben. Deshalb entfällt auch die Gesamtstrafe.

oO

Die maßvolle Einzelstrafe für die in Wahrheit nicht nur versuchte, sondern vollendete Tat in Fall II. 3. der Urteilsgründe ist durch diesen Rechtsfehler nicht zum Nachteil des Angeklagten berührt. Die weitergehende Revision war, insoweit dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend, zu verwerfen.

RiBGH Kuhn befindet sich in Urlaub und kann deshalb nicht unterzeichnen

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