BGH Beschluss vom 04.04.1985 – 5 StR 174/85

5 StR 174/85

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

den Konditor Michael P EEE aus Hei geboren am GEEEEEEEED 1959 1n Samui.

zur Zeit in Haft,

wegen schweren Raubes u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und zu 2) auf Antrag des Generalbundesanwalts am 4. April 1985 nach § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. August 1984 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen räuberischer Erpressung verurteilt worden ist,

b) in allen Strafaussprüchen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit sexueller Nötigung und wegen räuberischer Erpressung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und hat ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen. Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung

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sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

41. Mit Recht beanstandet die Revision, daß das Landgericht bei der Beweiswürdigung die Lichtbilder Bl. 67 und 68 d.A. berücksichtigt hat, ohne daß diese Gegenstand der Hauptverhandlung waren (§ 261 StPO). Das Landgericht schreibt

in das Urteil hinein, daß diese Lichtbilder "allseits in Augenschein genommen"worden sind (UA S. 23). In der Sitzungsniederschrift wird. eine solche Beweisaufnahme nicht beurkundet. Dort hätte es geschehen müssen, falls die Beweisaufnahme durch Augenschein stattgefunden haben sollte. Der behauptete Verfahrensfehler ist damit durch die negative Beweiskraft des Protokolls erwiesen (§ 274 StPO). Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hält der Senat den eindeutig abgefaßten Hinweis im Urteil nicht für auslegungsfähig, obwohl es hier'ausgereicht hätte, die Lichtbilder nur als Vernehmungsbehelfe zu benutzen.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht das angefochtene Urteil nur insoweit, als der Angeklagte wegen räuberischer Erpressung gegenüber der Zeugin HGB verurteilt worden ist. Das Landgericht hat die Bilder lediglich bei der Würdigung der Aussage dieser Zeugin verwertet. Der Schuldspruch wegen schweren Raubes in Tateinheit mit sexueller Nötigung gegenüber der Zeugin SCI wira durch den Verfahrensfehler nicht berührt. Der Senat hat jedoch auch den Strafausspruch in diesem Fall aufgehoben, weil er nicht ausschließen kann, daß seine Höhe durch den aufgehobenen Schuldspruch beeinflußt worden ist.

2. Die weitergehende Revision ist aus den Gründen der An-

tragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Der Schriftsatz des Verteidigers des Angeklagten vom 23. März 1985

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hat dem Senat vorgelegen. Die Präklusion einer Besetzungsrüge wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Vorsitzende der Strafkammer zu Beginn der Hauptverhandlung zwar die Auswechslung eines Schöffen mitteilt, dabei aber unter-1&ß8t, den Namen des neuen Schöffen zu nennen, weil dieser kurz zuvor dem Verteidiger mitgeteilt worden ist.

Herrmann Fleischmann Schuster Fuhrmann Niepel