BGH Urteil vom 21.03.1985 – 4 StR 53/85

nn mr

Nachschlagewerk: ja BGHSt; nein

StGB 1975 §§ 41, 56 Abs. 2

Eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren kann auch dann nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden,

BGH, Urt.v. 21. März 1985 - 4 StR 53/85 _ ıc Kaiserslautern -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 53/85 URTEIL

in der Strafsache

gegen

geboren am @. EM 1947 in Fe Dei Dem,

wegen Untreue u.a.

E77

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in

der Sitzung vom 21. März 1985, an der teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich Dr. Ruß Goydke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EEE in der Verhandlung,

Staatsanwalt EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

?4

- 3-

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 10. Oktober 1984 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug und Untreue zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 30,-- DM verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

1. Keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken bestehen dagegen, bei der Bemessung der Freiheitsstrafe mildernd zu berücksichtigen, daß eine kumulative Geldstrafe nach § 41 StGB verhängt wird.

„u-

Dies ergibt sich daraus, daß die Geldstrafe nach

§ 41 StGB keine zusätzliche Strafe ist (BGHSt 32, 66; Dreher-Tröndle 42. Aufl. § 41 StGB Rdn. 4). Freiheitsstrafe und Geldstrafe müssen sich insgesamt im Rahmen der Tatschuld halten, das Verhältnis zwischen beiden Sanktionsmitteln bestimmt sich nach allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß bei der Bemessung einer Freiheitsstrafe die weitere Verhängung einer Nebenstrafe Berücksichtigung finden muß (BGH NStZ 1983, 408; BGH, Beschlüsse vom 6. November 1984 - 4 StR 577/84 - und vom

41. Januar 1985 - 2 StR 788/84). Für die Festsetzung einer zusätzlichen Geldstrafe nach § 41 StGB gilt nichts anderes. Entgegen der Auffassung von Horn (JR 1984, 211, 212 f) ist es ferner rechtlich zulässig, eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe auch dann zur Bewährung auszusetzen, wenn die verhängte Freiheitsstrafe und die Tagessatzanzahl der Geldstrafe zusammengerechnet die Zweijahresgrenze überschreiten. Dies folgt nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut des § 56 StGB,

der sich nur auf Freiheitsstrafen bezieht, sondern vor allem aus dem Zweck der Strafaussetzung zur Bewährung, der u.a. darauf gerichtet ist, die Vollstreckung kurzer Freiheitsstrafen zurückzudrängen. Dafür kommen Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren

in Betracht. Es würde dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen,

wenn die Dauer der Freiheitsstrafe, um deren Vollstreckung es allein geht, durch die Tagessatzanzahl

-5.-

der zusätzlich erkannten Geldstrafe, deren Verbüßung im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe schon

im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 41 StGB in der Regel nicht zu erwarten steht, verlängert würde.

Rechtlich zu beanstanden wäre es allerdings, wenn die Strafkammer bei der Festsetzung der Höhe der Freiheitsstrafe Gesichtspunkte der Strafzumessung mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung vermengt hätte (vgl. BGHSt 29, 319, 321). Dies wäre der Fall, wenn sie auf die kumulative Geldstrafe nur erkannt hätte, um die an sich gebotene höhere Freiheitsstrafe auf zwei Jahre herabsetzen zu können und dann die Möglichkeit der Strafaussetzung zur Bewährung zu haben (vgl. auch BGHSt 32, 60, 65). Das ergibt sich aus den Urteilsausführungen nicht.

2. Die Strafzumessungserwägungen begegnen jedoch aus einem anderen Grund durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat zwar zu Recht angenommen, daß sich der Angeklagte durch die Tat bereichert hat. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte als Abteilungsleiter der Volksbank PE> ab dem 16. August 1979 im Laufe von vier Jahren "in insgesamt 46 Einzelfällen mittels von ihm zuvor gefälschter Auszahlungsbelege und Überweisungsaufträge sowie von ihm veranlaßter Buchungen bzw. Umbuchungen unberechtigterweise über einen Betrag von insgesamt 398.771,55 DM zum Nachteil der Volksbank" verfügt (UA 5); er hat diesen auf strafbare Weise erlangten Betrag seinem Vermögen

-6 -

zugeführt, sich also bereichert. Nach § 41 StGB ist jedoch für die zusätzliche Verhängung einer Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe außer der Bereicherung Voraussetzung, daß dies unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters angebracht ist. Daß auch diese Voraussetzung erfüllt ist, 1äßt das Urteil nicht erkennen, Das Tatgericht teilt insoweit

nur den Gesetzeswortlaut mit (UA 18). Nach den

in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen (UA 13) ist der Angeklagte seit seinem Ausscheiden bei der Volksbank Pe arbeitslos, er wohnt mit seiner Familie(Ehefrau und einem schulpflichtigen Kind) im Hause seiner Schwiegereltern. Das ihm zur Verfügung stehende Arbeitslosengeld von 1.600,-- DM monatlich verbleibt ihm zum Bestreiten seines und seiner Familie Unterhalt. Zu Gunsten der Volksbank PoEEEEEB steht noch ein Schadensbetrag von 175.998,92 DM offen. Da die Verhängung einer kumulativen Geldstrafe in der Regel nicht angebracht ist, wenn der Täter weder Vermögen noch Einkommen hat (BGHSt 26, 325, 328), hätte es bei dieser Sachlage einer genaueren Darlegung bedurft, aus welchen Gründen die Strafkammer die Voraussetzungen des § 41 StGB für gegeben hält. Zwar kann die Anwendung dieser Vorschrift auch bei einem einkommens- und vermögenslosen Täter in Betracht kommen, wenn dieser sichere Erwerbsaussichten hat. Aber auch dafür reichen die Feststellungen nicht aus. Im Urteil wird insoweit lediglich

Ar

- 7 -

mitgeteilt, der Angeklagte beabsichtige schnellstmöglich "bei einer Anlageberatungsfirma in P@- WEB als freiberuflicher Mitarbeiter in ein Arbeitsverhältnis einzutreten, wozu er die erforderlichen Schritte bereits eingeleitet

haben will" (UA 13/14).

Da die Bemessung der Freiheitsstrafe von der Verhängung der Geldstrafe beeinflußt wird (vgl. Dreher-Tröndle § 41 StGB Rdn. 5), ist der Strafausspruch insgesamt aufzuheben.

3. Der neue Tatrichter wird auf folgendes hingewiesen:

a) Im angefochtenen Urteil wird im Rahmen der Strafzumessung u.a. ausgeführt, "der Angeklagte habe bei der Beschaffenheit der Geldmittel keine größeren Schwierigkeiten zu überwinden" gehabt bzw. "keiner besonders ausgeklügelten Machenschaften bedurft",

im Gegenteil sei "seine Vorgehensweise an sich von relativ einfacher Art" gewesen (UA 17). Diese Behauptung findet in den Feststellungen keine ausreichende Stütze. Danach hat der Angeklagte in 46 Einzelfällen Auszahlungsbelege und Überweisungsaufträge gefälscht und damit Buchungen bzw. Umbuchungen veranlaßt und sich So die veruntreuten Gelder verschafft. Er hat also zunächst eine Vielzahl von Urkundenfälschungen vornehmen und mit Hilfe der gefälschten Urkunden unter Ausnutzung des bankinternen Systems die Umbuchungen veranlassen müssen, um sein Ziel zu erreichen. Angesichts dieser Manipulationen davon zu

-8 -

sprechen, er habe keine größeren Schwierigkeiten zu überwinden gehabt und es habe keiner besonders ausgeklügelten Machenschaften bedurft, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar.

b) Bei der Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung geht das Landgericht zutreffend davon aus, daß als besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB nicht nur Milderungsgründe in Betracht kommen, die wegen ihres besonderen Gewichts Ausnahmecharakter haben, besondere Umstände vielmehr anzunehmen sind, wenn sie im Vergleich mit gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungsgründen von besonderem Gewicht sind und eine Strafaussetzung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts, wie er sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht unangebracht und den vom Strafzweck geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen, wobei mehrere nur durchschnittliche oder einfache Milderungsgründe durch ihr Zusammentreffen ein solches Gewicht erhalten können, daß die Anwendung des § 56 Abs. 2 StGB möglich ist. Die Strafkammer hat in diesem Zusammenhang - wie übrigens auch bei der Strafbemessung - zwar u.a. betont, "daß es dem Angeklagten in der Volksbank PO ungewöhnlich leicht gemacht worden war, sein Ziel zu erreichen" (UA 19 und 17), dabei jedoch nicht berücksichtigt, daß mit der geringen Kontrolle ein entsprechend größerer Vertrauensbruch durch den Angeklagten einherging. Dies wird der neue Tatrichter gegebenenfalls bei seiner Entscheidung, ob die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB vorliegen, zu berücksichtigen haben.

- 9.

Im übrigen gilt folgendes: Nach der in § 56 StGB

AL

vorgesehenen Regelung müssen die "besonderen Umstände"

vorliegen, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt werden soll. Bei einer zwei Jahre übersteigenden Freiheitsstrafe kommt Strafaussetzung zur Bewährung nicht mehr in Betracht, bei einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder weniger brauchen besondere Umstände nicht vorzuliegen, es genügt, daß die Täterprognose günstig ist. Hieraus ergibt sich als Auslegungskriterium für die besonderen Umstände, daß diese um so gewichtiger sein müssen, je näher die Freiheitsstrafe an der Zweijahresgrenze liegt (vgl. LK 10. Aufl. § 56 Rdn. 28 für das entsprechend liegende Problem der Verteidigung der Rechtsordnung in § 56 Abs. 3 StGB). Soll eine zweijährige Freiheitsstrafe, also die nach dem Gesetz höchstmögliche Freiheitsstrafe ausgesetzt werden, so ist der Tatrichter verpflichtet, besonders sorgfältig zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, und seine Erwägungen im Urteil mitzuteilen.

Salger Knoblich Ruß Goydke Meyer-Goßner