BGH Urteil vom 21.03.1985 – 4 StR 14/85

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 14/85 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Johannes L EEE aus Hemn-Co GE, geboren am &. EBENE 1927 in Heu,

wegen fortgesetzter Unterschlagung u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 1985, an der teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich Dr. Ruß Goydke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, Staatsanwalt END als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EB aus EB als Verteidiger, Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 7. September 1984 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen fortgesetzter Unterschlagung und wegen fortgesetzten Betruges" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen

Erfolg.

41. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch sowie gegen den Strafausspruch wegen Betrugs richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 18. Januar 1985 wird Bezug genommen. Ergänzend ist lediglich zu bemerken, daß die fehlende Feststellung der Mindestzahl der Einzelakte der fortgesetzt begangenen Unterschlagung hier ausnahmsweise unschädlich ist, da Zweifel am Umfang der Rechtskraftwirkung wegen der genauen Festlegung der Tatzeit

(10. April 1978 bis 31. März 1983 - UA 9 und 24)

nicht auftreten können und es ausgeschlossen werden kann, daß eine genauere Angabe der Zahl der Einzelakte

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das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen könnte (vgl. BGH, Beschluß vom 26. Januar 1981

- 4 StR 2/81 - m. w. Nachw.; BGH, Urteil vom

23. Juni 1981 - 1 StR 256/81).

2. Die Revision ist aber auch, soweit sie den Strafausspruch wegen Unterschlagung betrifft - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - nicht begründet.

a) Die Strafkammer ist zwar nicht auf ein nögliches Absonderungsrecht des Angeklagten nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 KO eingegangen, sondern hat ausgeführt, der Angeklagte habe "wie jeder andere Gläubiger ... nur einen schuldrechtlichen Anspruch aus der Konkursmasse" (UA 39). Ein Absonderungsrecht hätte dem Angeklagten aber - wenn überhaupt - auch nur in geringen Umfange zugestanden: Das gesetzliche Pfandrecht eines Frachtführers, das im Konkurs des Schuldners zur abgesonderten Befriedigung berechtigt, besteht gemäß § 440 Abs. 2 HGB - ebenso wie das des Spediteurs nach § 410 HGB - nur, solange der Frachtführer das Gut noch im Besitz hat bzw. er darüber mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins verfügen kann. Hiervon macht § 44O Abs. 3 HGB nur insofern eine Ausnahme, als das Pfandrecht auch nach der Ablieferung fortdauert, sofern der Frachtführer es binnen drei Tagen nach der Ablieferung gerichtlich geltend macht und das Gut noch im Besitz des Empfängers ist. Das gesetzliche Pfandrecht des Frachtführers und des Spediteurs bezieht sich also nur auf "konnexe" Forderungen; es sichert keine Forderungen des Frachtführers aus anderen mit demselben Absender und zugunsten desselben

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Empfängers geschlossenen, aber nicht dasselbe Gut betreffenden Frachtverträgen (Heymann/Kötter 21. Aufl. 8 44O HGB Anm. 1; Baumbach/Duden, 26. Aufl. $ LAO

HGB Anm. 1 B). Für seine erheblichen Forderungen

aus bereits abgewickelten Frachtgeschäften (UA 11) hätte der Angeklagte somit kein gesetzliches Pfandrecht - und damit auch im Falle des Konkurses kein Absonderungsrecht - mehr geltend machen können.

b) Falls tatsächlich einige Schuldner des Angeklagten in Konkurs gefallen sein sollten (was die Strafkammer nicht sicher festgestellt hat, denn sie führt aus, der Konkurs sei eröffnet gewesen oder die Eröffnung habe unmittelbar bevorgestanden - UA 11) und dem Angeklagten ein Absonderungsrecht zugestanden hätte, hätte ihn dies jedoch nicht dazu berechtigt, das abgefahrene Holz selbst zu verkaufen. Er hätte vielmehr nur - außerhalb des Konkurses - gemäß $h Abs. 2 KO, § 8§ 1233 ff BGB die Verwertung des Pfandguts betreiben dürfen. Insofern hat die Strafkammer zutreffend festgestellt, daß der Angeklagte kein Recht hatte, "sich vorweg durch die Abfuhr von Holz aus dem Wald und Verkauf desselben auf eigene Rechnung zu befriedigen, um einen Ausgleich der Forderungen zu erreichen" (UA 39).

Davon abgesehen ergibt sich aber aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils, daß der Angeklagte gar nicht die Absicht hatte, das Holz abzuzweigen, um es al5s Pfand zu behalten und zu verwerten, sondern daß er dies deswegen tat, um es ohne Beachtung der für die Verwertung eines Pfandes geltenden Vorschriften sofort zu verkaufen (UA 26/27). Zu einen

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solchen Verkauf war der Angeklagte aber - wie die Strafkammer richtig erkannt hat - weder vor, noch bei einem drohenden, beantragten oder eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen seiner Schuldner berechtigt. Ob der Angeklagte mithin nur eine Konkursforderung oder ein Absonderungsrecht hatte, war für die Tat des Angeklagten und somit für die Strafbemessung durch das Landgericht ohne Bedeutung. Daher ist auch die von der Strafkammer wegen Unterschlagung festgesetzte Strafe aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Salger Knoblich Ruß

Goydke Meyer-Goßner