BGH Urteil vom 29.02.1984 – 2 StR 731/83

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 731/83 URTEIL LSILET

in der Strafsache

gegen

Mohammad M , in der Bundesrepublik Deutschland

ohne festen Wohnsitz, geboren an (EB 955 in Reg

(Pakistan), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Februar 1984, an der teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Meyer

B. Maier

Niemöller

Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin (BD in «er Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

u» bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt > ..: reg

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12. April 1983 mit den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und verschiedene Gegenstände eingezogen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts.

Sie beanstandet, daß das Gericht eine Verurteilung wegen (tateinheitlich mit Handeltreiben begangenen) Verbrechens gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG unterlassen sowie daß es von der Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG Gebrauch gemacht hat. Das vom Generalbundesanwalt im wesentlichen vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I. Nach den Urteilsfeststellungen wollte der Angeklagte im Auftrag eines Javed ID und in Erwartung einer Belohnung im Betrag von umgerechnet 15.000 DM als Flugreisender 252,4 g Heroinzubereitung, die er von Abdul HD übernommen hatte, in einer von ihm als Flugreisegepäck aufgegebenen Tasche von Karachi mit Zwischenlandung und planmäßig einstündigem Aufenthalt in Frankfurt am Main nach Barcelona zu seinem ihn erwartenden oder über eine Pension erreichbaren Auf-

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traggeber befördern. Infolge verspäteter Ankunft in Frankfurt am Main hätte der Angeklagte erst mindestens zwei Stunden später weiterfliegen können. Beim Umladen des Gepäcks durch die Flughafen-AG wurde das Rauschgift von den Zollbehörden entdeckt und der Angeklagte unmittelbar vor dem Besteigen des Anschlußflugzeuges festgenommen.

II. 1. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten lediglich als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bewertet. Die Voraussetzungen einer tateinheitlich mit Handeltreiben begangenen (versuchten) unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG hat es als nicht gegeben erachtet. Die Erwägungen, mit denen das Gericht die Anwendung der Vorschrift abgelehnt hat, sind jedoch von Rechtsirrtum beeinflußt.

Die Strafkammer ist der Auffassung, daß aufgegebenes Reisegepäck dem Flugreisenden auch während eines Zwischenaufenthalts auf einem Flughafen jedenfalls solange nicht im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG "zur Verfügung steht", wie er damit "nicht in Berührung kommt" (UA Bl. 6). Das ist unzutreffend. Das genannte Merkmal ist vielmehr schon dann erfüllt, wenn der Flugreisende, wie es bei einer Zwischenlandung dem Regelfall entspricht, das Reisegepäck auf Verlangen ohne Schwierigkeit herausbekommen kann (BGHSt 31, 374).

Hier war allerdings diese Voraussetzung objektiv schon wegen der vorgenommenen Zollkontrolle von vornherein nicht gegeben - das muß jedenfalls den Urteilsfeststellungen zu Gunsten des Angeklagten entnommen werden - so daß die Annahme einer vollendeten Einfuhr

ausscheidet. Das schließt aber nicht aus, daß der Ange-Klagte - auch wenn er zunächst nur den planmäßigen einstündigen Aufenthalt in Betracht zog - mit ungehinderter Zugangsmöglichkeit rechnete und sie billigend in Kauf nahm. Damit wäre der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr in nicht geringer Menge in der Vorstellung des Angeklagten vollständig erfüllt, was die Beurteilung als Versuch dieser Straftat (in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben) rechtfertigen würde, Das Landgericht hat auf Grund seiner irrigen Rechtsauffassung die subjektive Seite unter diesem Gesichtspunkt nicht geprüft. Das

kann das Urteil ungerechtfertigt zum Vorteil des Angeklagten beeinflußt haben.

Das Revisionsgericht kann keine eigenen Feststellungen hierzu treffen - deshalb ist die von der Beschwerdeführerin beantragte Ergänzung des Schuldspruchs nicht möglich - es kann aber auch nicht mit Sicherheit ausschließen, daß in einer neuen Hauptverhandlung ergänzende, die Anwendung der § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 23 StGB begründende Feststellungen nachgeholt werden können. Bereits aus diesem Grund ist das Urteil aufzuheben.

2. Ein weiterer, den Strafausspruch betreffender Rechtsfehler liegt darin, daß die Strafkammer den in § 31 Nr. 1 BtMG zugelassenen milderen Strafrahmen nit folgender Begründung angewendet hat:

"Nach Überzeugung der Kammer (hat) der Angeklagte über sein Geständnis hinaus Angaben gemacht ..., die erfolgversprechende Ansatzpunkte für die Ermittlung der Mittäter oder Auftraggeber bieten. Die Ansicht der Staatsanwaltschaft, die Angaben

des Angeklagten über seinen Auftraggeber hätten noch nicht den Wert des § 31 BtMG, weil seine Einlassung derzeit nicht bewiesen, sondern nur nicht widerlegbar sei, ist nicht zutreffend. Daß die eingeleiteten Ermittlungen in der kurzen Zeit von knapp zwei Monaten bis zur Hauptverhandlung noch zu keinem Ergebnis geführt haben, kann nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift dem Angeklagten nicht angelastet werden. Entscheidend ist, daß er erfolgversprechende Ansatzpunkte für weitere Ermittlungen geliefert hat" (UA Bl. 7).

Diese Auffassung ist rechtsfehlerhaft. § 31 BtMG gibt

im Rahmen der Strafzumessung für Betäubungsmitteldelikte eine Milderungsmöglichkeit lediglich für den Fall, daß der Täter die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus offenlegt und die Offenbarung tatsächlich zur Aufdeckung führt. Das Risiko, ob dieser Erfolg bis zum Ende der Hauptverhandlung zu erreichen ist, liegt bei ihm. Die freiwillige Offenbarung für sich allein eröffnet nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift - anders als das

ernsthafte Bemühen nach der ausdrücklichen Regelung des § 129 a Abs. 6 Nr. 1 StGB - die Milderungsmöglichkeit nicht (BGHSt 31, 163; BGH, Urteil vom 31. August 1983

- 2 StR 300/83).

Daß der neue Tatrichter auch die bis zum Ende der künftigen Hauptverhandlung hinsichtlich der Hintermänner erzielten Ermittlungsergebnisse mit berücksichtigen darf, sei der Vollständigkeit halber erwähnt.

Da das Urteil insgesamt aufgehoben werden muß, wird der neue Tatrichter wiederum über die Einziehung der sichergestellten Gegenstände zu befinden haben.

Mösl Meyer Maier

Niemöller i Gollwitzer