BGH Urteil vom 18.11.1983 – 2 StR 421/83

AR 068

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 421/83 URTEIL

nem &%

in der Strafsache

gegen

den Zimmermann Hans Peter H GERD aus Em, geboren am &E. EB 1953 in Schagw/ Kreis Ste,

wegen Handeltreibens mit Heroin

AD - 2.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. November 1983, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr.. Müller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr, Meyer B. Maier Theune Niemöller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof 0000) in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEE bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwältschaft,

Rechtsanwalt me au: GEEEEEEEEEEEEETETEn

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte EEE

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten He wird das Urteil des Landgerichts Darustadt vom 1. Februar 1983, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

PO - 3.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung förmlichen und sadhlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte seinem Bekannten WiGEEEEB am 15. Februar 1981 5 g sowie am 16., 17. und 19. Februar 1981 je 3 (bis 4) g Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von 15,8% verkauft und übergeben. Mit seinem Bekannten GEEEEEB hat er am 1. und 3. Mai 1981 telefonisch vereinbart, ihm ein Tonbandgerät abzukaufen und dieses mit 10 g Heroin zu bezahlen; an dem letztgenannten Tag ließ er durch die Mitangeklagte DB das Gerät abholen und 7,9 g Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von ebenfalls 15,8% überbringen.

-UL-

Die Strafkammer hat sämtliche Heroingeschäfte des Angeklagten als eine fortgesetzte Handlung, die Gesamtmenge, die er "besessen und abgegeben" hat (UA Bl. 11), als nicht gering und den Fall als besonders schwer im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. beurteilt.

2. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft.

a) Die Urteilsfeststellungen ergeben nicht, daß sich die am 3. Mai 1981 an CB übergebenen 7,9 8 Heroingemisch bereits am 16. Februar 1981 im Besitz des Angeklagten befunden haben. Sollte das nicht der Fall gewesen sein, so durfte diese Menge bei der Beurteilung, ob der Angeklagte eine nicht geringe Menze besessen habe, nicht der an Wi» veräußerten Rauschgiftmenge hinzugerechnet werden.

b) Die Urteilsfeststellungen tragen auch nicht die Annahme einer fortgesetzten Handlung zwischen den Verkaufsgeschäften, die der Angeklagte einerseits im Februar mit Wi und andererseits im Mai mit CB getätigt hat. Die Urteilsgründe lassen jeden Anhaltspunkt hinsichtlich des Vorliegens eines Gesamtvorsatzes vermissen. Näherer Ausführungen hierzu hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil das letzte Heroingeschäft durch den Wunsch des Angeklagten ausgelöst war, von GE ein Tonbandgerät zu erwerben. Standen aber beide Handlungen nicht im Fortsetzungszusammenhang, so durften die beiden Rauschgiftmengen von 14 g und von 7,9 g auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Abgabe zusammengerechnet werden.

HER

E

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c) Ob das Gericht bei ordnungsgemäßer Prüfung und zutreffender rechtlicher Bewertung der insoweit maßgeblichen Umstände ebenfalls zur Annahme eines besonders schweren Falles gelangt wäre, kann der Senat nicht beurteilen. Das gilt um so mehr, als die Strafkammer aus den Feststellungen zur Konzentration des an GEB veräußerten Heroingemischs gefolgert hat, das an Wi übergebene Gemisch habe denselben Heroingehalt gehabt, so daß sich ein Rechtsfehler bei der Annahme des Fortsetzungszusammenhangs schon hierbei zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann.

Da der Schuldumfang nicht ordnungsgemäß festgestellt ist, muß das Urteil insgesamt aufgehoben werden.

II. Unter diesen Umständen braucht auf die Verfahrensrügen, die zum Teil ebenfalls begründet wären, nicht näher eingegangen zu werden. Jedoch weist der Senat für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hin:

Soweit es im Hinblick auf das an Wi veräußerte Rauschgift wiederum auf die früher vor der Polizei und dem Ermittlungsrichter gemachten Aussagen dieses Zeugen ankommt, muß der neue Tatrichter bei der Prüfung ihrer Verwertbarkeit (§§ 136 a, 69 Abs. 3,

§ 163 a Abs. 5 StPO) und Zuverlässigkeit im einzelnen feststellen und mitteilen, in welcher Verfassung

WC bei seiner Festnahme war, wann er einem Arzt vorgeführt wurde und welche Wahrnehmungen dieser machte, wann die polizeilichen und richterlichen Ver-

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nehmungen stattfanden, wie lange er nach der Festnahme keine Ruhemöglichkeit hatte sowie wann die Beamten des Bundeskriminalamts wegen Zweifeln an der körperlichen Konstitution Willenbachers dessen weitere Mitwirkung bei der Sachaufklärung ablehnten. Außerdem wird die Zuziehung eines Sachverständigen in Betracht zu ziehen sein,

Müller Meyer Maier

Theune Niemöller