BGH Beschluss vom 25.04.1983 – 2 StR 725/83

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 725/83 BESCHLUSS 222.07

in der Strafsache

gegen

Ismail Ol =. ra geboren am «ED 1953 in Ag (Türkei), zur

Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22, Februar 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen;

Auf die Revision des Angeklagten Üg> wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 25. April 1983, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln und wegen versuchter Erpressung verurteilt wird;

b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen versuchter Erpressung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Außerdem hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von drei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Schließlich hat es den Pkw des Angeklagten eingezogen und hinsichtlich eines Geldbetrags von 8.000 DM den Verfall von Wertersatz angeordnet.

I. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Er beanstandet, daß cie Strafkammer die Tat auch hinsichtlich der dem Angeklagten als Reingewinn verbliebenen 10 g Heroin als unerlaubtes Handeltreiben beurteilt und bei der Verfallerklärung den Geldwert für diesen Anteil so angesetzt hat, als ob der Angeklagte die 10 g Heroin tatsächlich verkauft hätte. Auf der Grundlage dieser Revisionsrechtfertigung und ersichtlich in der Annahme, ihr damit zu entsprechen, hat der Beschwerdeführer unter "Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch" dessen Aufhebung begehrt.

Die Revisionsbegründung hat jedoch den Inhalt, die Strafkammer habe in einem größeren Umfang als gerechtfertigt "Umsatz" (das heißt Erwerb und Weiterveräußerung) angenommen und das Verhalten des Angeklagten auch insoweit als unerlaubtes Handeltreiben (statt als unerlaubten Erwerb zum Eigenverbrauch) beurteilt. Diese Beanstandung betrifft den Schuldumfang und damit bereits den Schuldspruch (vgl. BGH, Beschluß vom 19. August 1982 - 4 Stk 442/82). Mit seinem auf diese Begründung gestützten Antrag hat

der Beschwerdeführer kein anderes Ziel verfolgt; er hat ihn vielmehr als deren Ergebnis betrachtet, In Giesen Sinne ist der - grundsätzlich ausliegungsfähige und hier auslegungsbedürftige - Revisionsamtrag zu behandeln. Damit ist trotz seines Wortlauts eine Beschränkung auf den Strafausspruch und die damit verbundene Sperrwirkung in Bezug auf den Schuldspruch nicht eingetreten (vgl. BGH VRS 17, 47, 48; RGSt 44, 123, 125; Ruß in KK StPO § 302 Ran. 6 am Ende und Pikart aa0 § 344 Ran. 5; Sax in KMR StPO 7. Aufl. Einl. X Rdn. 25 und Paulus aaO § 344

Rdn. 14; Meyer in Löwe/Rosenberg StPO 23. Aufl. § 344 Ran. 10 - jeweils mit Nachweisen).

Il. 1, Die Rüge ist zum Teil begründet. Die Strafkammer hat dem Angeklagten zur Last gelegt, "einen Umsatz von 120 x 6 = 720 Portionen Heroin im Wert von je 100,-- DM gemacht (zu) haben" (UA Bl. 12; ebenso UA Bl. 8 über den "Verkauf" von 90 g Heroin). Diese der rechtiichen Beurteilung und der Strafzumessung zugrunde gelegte zusammenfassende Annahme steht jedoch teilweise in Widerspruch zu den Einzelfeststellungen. Danach hatte der Angeklagte das Angebot eines Palästinensers angenommen,

"für ihn mit Heroin zu handeln. Der Angeklagte sollte

1/6 des ihm gelieferten Heroins als Provision behalten und den Verkaufserlös der übrigen 5/6 an den Palästinenser abliefern" (UA Bl. 8). Insgesamt bezog der Angeklagte

90 g Heroin; beim Weiterverkauf erzielte er für je

1/8 g 100 DM. Er mußte somit 75 g (600 Portionen)

Heroin verkaufen und den hierfür erzielten Erlös an

den Lieferanten abführen. Über die Verwendung des ihm

als Provision zustehenden 1/6 Anteils, also 15 g, ist

nur festgestellt, daß der Angeklagte mit 40 Portionen,

also 5 g Heroin, den für ihn tätigen Vermittler entlohnte. Damit ist die Beurteilung als unerlaubtes Handeltreiben hinsichtlich der Verwendung dieser insgesamt 80 g Heroin gerechtfertigt.

Bezüglich seines übrigen Provisionsamteils von 10 g Heroin läßt die Strafkammer offen, ob der Angeklagte diesen "Reingewinn von mindestens 8.000,-- DM in Form von Heroin oder - nach Verkauf - in Bargeld erzielt" hat (UA Bl. 12, vgl. auch UA Bl. 8, 15), Angesichts der weiteren Feststellungen, nach denen der heroinabhängige Angeklagte von Ende Oktober 1981 bis zu seiner Festnahme am 26. März 1982 "pro Tag eine Portion zu 100,-- DM, dann 3 bis 4 Portionen zu 100,-=- DM am Tag und zuletzt etwa 1 Gramm pro Tag" konsumierte (UA Bl. 7), kann er die restlichen 10 g Heroin selbst verbraucht und bereits beim Bezug die dahingehende Absicht gehabt haben. Auch hinsichtlich des nicht zur Durchführung gelangten Geschäfts über 125 g Heroin ist auf der Grundlage des angefochtenen Urteils nicht auszuschließen, daß der Angeklagte die als Reingewinn erwarteten etwa 21 g Heroin selbst verbrauchen wollte, In dem vorbezeichneten Umfang ist somit nur der Vorwurf des (tateinheitlich mit unerlaubten Handeltreiben begangenen) unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmittein begründet.

Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den neuen Vorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

2. Der Rechtsfehler, durch den das Gericht dem Angeklagten Veräußerung und Veräußerungsabsicht in einem größeren Umfang als gerechtfertigt zur Last gelegt hat, kann die Aussprüche über die für diese Tat verwirkte Einzelstrafe und die Gesamtsträfe zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt haben, zumal auch die Erwägungen UA 15 oben über den vom Angeklagten erstrebten Geldgewinn auf dem Fehler beruhen.

Dagegen ist auszuschließen, daß sich der Fehler auf die für die versuchte Erpressung festgesetzte Einzelstrafe ausgewirkt haben könnte,

3. Keinen Bedenken begegnet es, daß die Strafkanmer den Reingewinn des Angeklagten von 10 g Heroin mit 8.000 DM bewertet und, da das Heroin oder dafür eingenommenes Geld nicht mehr vorhanden war, einen Geldbetrag in dieser Höhe für verfallen erklärt hat. Ler Angeklagte hatte zu jener Zeit für gleiche Mengen Heroin

derselben Qualität einen solchen Erlös erzielen können und tatsächlich erzielt. Wenn die Strafkammer daraus den Schluß zog, daß die 10 g Heroin - gleichgültig

ob der Angeklagte sie verkaufte oder bei Eigenverbrauch insoweit Aufwendungen ersparte - diesen Geldwert hatte, ist das nicht zu beanstanden.

Mösi Müller Maier

Theune Niemöller