BGH Beschluss vom 28.04.1981 – 5 StR 114/81

5 StR 114/81

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

den Studenten

Detief BED au rg. geboren an ED 1955 in zip,

zur Zeit in Untersuchungshaft, - Sachbezeichnung: BP, Joachim u.a.

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 28. April 1981 einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom

31. Oktober 1980 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an das Schöffengericht in Itzehoe zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "fortgesetzten vorsätzlichen Vergehens gegen § 11 Abs. 4 .Nr. 5 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 BetMG in Tateinheit mit

einem fortgesetzten Vergehen der Steuerhehlerei gemäß

§ 374 Abs. 1 in Verbindung mit § 370 Abs. 1 AO" zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Sachbeschwerde Erfolg. Auf das übrige Revisionsvorbringen braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

1. Der Angeklagte hat seit 1977 mindestens einmal monatlich Heroin zu sich genommen und hat am 9. Mai 1980 von dem Mitangeklagten a] für 875 DM vier Briefchen mit Heroin erworben, die ein Gewicht von etwa 2,5 Gramm besaßen. Davon hat er zwei Briefchen mit 1,145 Gramm an eine unbekannt gebliebene "Informantin" der Polizei für 800 DM und ein Briefchen mit mindestens 0,056 Gramm an die Mitangeklagte Jg» für 75 DM weiterverkauft. Ein Briefchen mit 1,238 Gramm Heroin behielt er zum eigenen Bedarf. Wie die Urteilsgründe ergeben, nimmt das Landgericht an, daß der Angeklagte damit fortgesetzt ohne Erlaubnis Heroin "erworben, abgegeben und damit Handel getrieben" und gleichzeitig fortgesetzt Steuerhehlerei begangen hat. Die Feststellungen tragen diese rechtliche Würdigung nicht.

Der Tatbestand des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG) setzt voraus, daß der Täter die eigene tatsächliche Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel auf abgeleitetem Wege, d. h. im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer durch ein Rechtsgeschäft erlangt. Die Wegnahme des Betäubungsmittels, etwa durch Diebstahl ode Raub, erfüllt den Tatbestand nicht (BGH, Beschluß vom 12. Februar 1974 - 1 StR 539/73; Beschluß vom 3. Juni 1980 - 5 StR 289/80, mitgeteilt bei Holtz MDR 1980, 814). Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, auf welchem Wege der Angeklagte jeweils das Heroin erlangt hat, das er seit 1977 monatlich mindestens einmal zu sich genommen hat. Ebensowenig ist ihm zu entnehmen, ob und wann er Rauschgift an andere Personen abgegeben hat. Die Abgabe der Heroinportionen an die "Informantin" der Polizei und die Mitangeklagte

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JB an 9. Mai 1980 waren keine selbständigen Teilakte der von dem Landgericht angenommenen Fortsetzungstat, sondern

nur unselbständige Teilstücke eines unerlaubten Handeltreibens, das mit der Absprache über den Einkauf der Gesamtmenge bei dem Mitangeklagten oo) begann. Sie gehen in dieser umfasserien Tatform des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG auf, die jede den Umsatz fördernde eigennützige Handlung und damit auch Erwerb, Besitz und Abgabe von Betäubungsmitteln erfaßt, wenn diese dem beabsichtigten Umsatz dienen (BGHSt 25, 290, 291; 28, 308, 309; BGH, Beschluß vom3S. August 1980 - 5 StR 404/80). Diese Rechtsfehler beeinflussen mindestens den Schuldumfang. Der Senat hat deshalb das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufgehoben.

2. In der neuen Verhandlung wird der Tatrichter zu beachten haben, daß nicht nur die Urteilsgründe, sondern auch die Urteilsformel erkennen lassen müssen, gegen welchen Straftatbestand des Betäubungsmittelgesetzes der Angeklagte verstoßen hat (BGH, Beschluß vom 16. Juli 1978 - 4 StR 289/78; Urteil vom 2. September 1980 - 5 StR 284/80; Beschluß von 27. Januar 1980 - 5 StR 756/80). Auch wird er zu prüfen haben, ob die von dem Angeklagten begangenen einzelnen Tathandlungen von einem Gesamtvorsatz umfaßt waren, der alle in Betracht kommenden Tatformen des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG in sich einschloß. Der Entschluß, "auch in Zukunft gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verstoßen" (UA S. 12), kann einen solchen Gesamtvorsatz nicht begründen. Es fehlt jede Beschreibung und Umgrenzung der geplanten Tat nach Ort, Zeit und Begehungsweise (BGH, Beschluß vom 4. Oktober 1978 - 3 StR 310/78, mitgeteilt bei Holtz MDR 1979, 106; BGH, Beschluß vom 24. März 1981 -

5 StR 150/81). Bei der Strafzumessung wird das Schöffengericht schließlich auch die Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben, die der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom

16. März 1981 aufgezeigt hat.

Sg -u-

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, den Strafausspruch aufzuheben und die weitergehende Revision zu verwerfen.

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