BGH Urteil vom 27.01.1981 – 1 StR 490/80

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 490/80 URTEIL

in der Strafsache

gegen

41. Reinnold WER aus MB, geboren an WENEMB-Emm 19.3 in Rein,

2. Jürgen CH aus POREEEEEEB, geboren am EEE 1950 in Dam (OR,

wegen Diebstahls u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Januar 1981, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth als beisitzende Richter, Bundesanwalt EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt WEHBNEEE>, "EEE, als Verteidiger des Angeklagten W9, Rechtsanwalt ED, “u, als Verteidiger des Angeklagten CGeammmiR, Justizhauptsekretärin > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

41. Auf die Revisionen der Angeklagten WB und CE wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 2. August 1979 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit

a) der Angeklagte WW im Falle II 8 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

b) die Angeklagten WM und Ce? im Falle II 9 der Urteilsgründe verurteilt

worden sind, und

c) im Ausspruch der gegen die Angeklagten WED und CE verhängten Gesamt-

strafen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten WEB und COEEEEEEEEB, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten WEB und CE werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten We» wegen Diebstahls in zwei Fällen, wegen Hehlerei in zwei Fällen und wegen Anstiftung zum Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, den Angeklagten Cw>- @EER wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und 3 Monaten verurteilt. Die jeweils auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten WB und CD haben teilweise Erfolg.

I.

Revision des Angeklagten Web.

1. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte WE» die Behandlung seines zu Fall II 8 der Urteilsgründe ge-

stellten Hilfsbeweisamtrages auf Vernehmung der Schwiegermutter und der Töchter des Zeugen IE beanstandet, dringt durch.

Mit dem Hilfsbeweisamtrag ist nicht nur unter Beweis gestellt worden, daß der Angeklagte am Morgen nach der Tat (Einbruch in das Schloß Frauenberg/Bodmann) bei der mit ihm befreundeten Familie Lindenberg in Freiburg das Frühstück eingenommen hat - nur dies hat die Strafkamner als wahr unterstellt (UA S. 29) -, sondern auch, daß er in der Tatnacht dort übernachtet hat. Diesen Teil des Hilfsbeweisamtrages durfte die Strafkammer nicht mit der Erwägung übergehen, es gebe keinen Zeugen dafür, daß der Angeklagte die ganze Nacht über in der Wohnung der Familie Le zewesen sei. Hierfür waren die Zeugen ausdrücklich benannt; einer näheren Ausführung in dem Hilfsbeweisamtrag, inwiefern die benannten Zeugen in der Lage sein werden, die Beweisbehauptung durch konkrete Einzelheiten zu bestätigen, bedurfte es nicht. Mit der Unterstellung, die benannten Zeugen würden die Übernachtung des Angeklagten in der Tatnacht in Freiburg nicht durch die Mitteilung konkreter Einzelheiten bestätigen können, weil andernfalls hierauf schon im Hilfsbeweisamtrag hingewiesen worden wäre, hat das Landgericht das Ergebnis der Zeugenvernehmung unzulässig vorweggenommen. Auf diesem Rechtsfehler kann die Verurteilung des Angeklagten WB im Fall II 8 der Urteilsgründe beruhen, zumal die Strafkammer davon ausgeht, daß der Angeklagte sowohl am Tage vor der Tatnacht wie auch am Morgen danach in Freiburg gewesen ist.

2. Begründet ist auch die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte WW die Ablehnung des Beweisamtrags auf

Vernehmung des Wachleiters des Wach- und Kontrolldienstes in Konstanz zu Fall II 9 der Urteilsgründe (Einbruch in die Villa Maurer in Überlingen) beanstandet.

Das Landgericht hat das genannte Beweismittel zu Unrecht als völlig ungeeignet gewertet. Aus der fernmündlich eingeholten Auskunft, schriftliche Unterlagen, insbesondere Wach- und Funkbücher aus der fraglichen Zeit, seien nicht mehr vorhanden, durfte die Strafkammer nicht ohne weiteres folgern, es sei ausgeschlossen, daß der Wachleiter aus eigenem Wissen etwas zum Beweisthema werde aussagen können. Da in der fraglichen Zeit ein Einbruch in ein von dem Wachund Kontrolldienst betreutes Haus verübt worden ist, liegt es eher nahe - worauf die Revision mit Recht hinweist -, daß sich der zuständige Wachleiter an die Ereignisse in der Tatnacht noch erinnern konnte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Verurteilung im Fall II 9 der Urteilsgründe auf diesem Verfahrensfehler beruht. Durch den Beweisamtrag sollte bewiesen werden, daß der Diebstahl nicht schon in der Nacht vom 28. auf den 29. März 1977 verübt worden sein kann - wie es die Strafkammer entgegen der Bekundung des Mitangeklagten KB angenommen hat -, weil die Tat sonst schon in den Morgenstunden des 29. März 1977 bei der Kontrolie zwischen 2 Uhr und 4 Uhr entdeckt worden wäre. Im Falle des Gelingens hätte die Behauptung des Mitangeklagten Ki über den späteren Tatzeitpunkt anders gewürdigt werden können, zugleich hätte die Bekundung Keime, daß WEB und CE an dieser Tat nicht beteiligt gewesen seien, als glaubwürdig erscheinen können. Daher kann die Verurteilung im Fall II 9 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob die Strafkammer auch den zu

diesem Fall gestellten weiteren Hilfsbeweisamtrag zu Recht abgelehnt hat.

3. Die Rüge, ein Antrag auf Ablehnung der Mitglieder der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit sei zu Unrecht abgelehnt worden, entspricht nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

4. Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat den Schuld- und Strafausspruch auch in den übrigen Fällen in vollem Umfang nachgeprüft. Ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten hat sich nicht ergeben. Im Hinblick auf die Aufhebung der Verurteilung in,den Fällen II 8 und II 9 der Urteilsgründe konnte der Ausspruch der Gesamtstrafe nicht bestehenbleiben.

II. Revision des Angeklagten Grünewald.

1. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte C»- WB Aie Ablehnung des vom Verteidiger des Angeklagten WEBB gestellten Beweisamtrags auf Vernehmung des Wachleiters des Wach- und Kontrolldienstes in Konstanz, dem sich der Verteidiger des Angeklagten CB ausgeschlossen hatte, beanstandet, hat aus den bereits unter I 2. erörterten Erwägungen Erfolg. Im Falle II 9 der Urteilsgründe konnte daher auch die Verurteilung des Angeklagten CE nicht bestehenbleiben.

2. Die Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO ist nicht den Erfordernissen des § 34h Abs. 2 Satz 2 StPO

entsprechend ausgeführt. Offenbleiben kann, ob der Beschwerdeführer schon zur Anklage der Staatsanwaltschaft Konstanz vom 10. April 1979 (Vorwurf der Strafvereitelung) vernommen worden war; insoweit ist er nicht verurteilt worden. Soweit die Revision rügt, dem Angeklagten Gegiiß hätte nicht nur der wesentliche Inhalt der Hauptverhandlung mitgeteilt werden dürfen, die in seiner Abwesenheit durchgeführt worden war, sondern dieser Teil der Hauptverhandlung hätte wiederholt werden müssen, fehlt es an der Mitteilung dessen, was in diesem Verfahrensabschnitt behandelt worden ist. Infolgedessen ist für das Revisionsgericht nicht ersichtlich, ob sich dieser Teil der Hauptverhandlung überhaupt auf den Angeklagten CE und die ihm zur Last gelegten Straftaten bezog.

3, Im Fall II 8 der Urteilsgründe hat die Nachprüfung der Verurteilung des Angeklagten Cmi>auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere war es nicht rechtsfehlerhaft, daß die Strafkammer die Aussage des Zeugen GoWEEEEER für glaubwürdig erachtet hat.

Offenbleiben kann, ob § 55 StGB verletzt ist, weil das Urteil vom 7. Dezember 1978 des Amtsgerichts Ravensburg in die hier verhängte Gesamtstrafe nicht einbezogen worden ist. Die Gesamtstrafe kann schon im Hinblick auf die Aufhebung der Verurteilung im Fall II 9 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Der neue Tatrichter wird

Gelegenheit haben, die von der Revision aufgeworfene Frage zu prüfen.

Woesner Herdegen Ulsamer Maul Foth