BGH Urteil vom 23.09.1980 – 5 StR 188/80

5 StR 188/80 FL

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

1. Peter M m aus HB, dort geboren am EEE 19.0,

2. Norbert K umEmEp aus Hi, geboren am ER 1944 in Bad OElD,

3. Friedrich Wolfgang H i EB aus Heu. geboren am EEE 1946 in zB,

wegen Betruges u.a.

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IS! Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23.September 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann Schuster Rebitzki Dr.Niepel als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE

als Verteidiger des Angeklagten ME,

Rechtsanwalt uiiiiuuuiäB als Verteidiger des Angeklagten Ki,

Rechtsanwalt EEE und Rechtsanwalt EEE

als Verteidiger des Angeklagten Hi,

Justizangestellte u als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Mg wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Juli 1979 mit den betreffenden Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten

“ Betruges zum Nachteil des Staates verurteilt worden ist (Nr. V 3 der Urteilsgründe),

2. soweit der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung durch Verschweigen von

II.

III,

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Inlandsumsätzen verurteilt worden ist (Nr. V 4 der Urteilsgründe),

3. in sämtlichen Strafaussprüchen gegen den Angeklagten.

Die weitergehende Revision des Angeklagten MEER wird verworfen. Der Urteilsspruch

wird dahin ergänzt, daß der Angeklagte von dem Vorwurf der Hinterziehung von Branntwein-Monopolausgleich auf Kosten der Landeskasse freigesprochen worden ist.

Auf die Revisionen der Angeklagten Ki und Hi wird das Urteil, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts, auch zur Entscheidung über die Kosten der Revisionen, zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

-uL-GL

Das Landgericht hat die Angeklagten Ma, KW und Hi wesen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges zu Lasten von Herstellern pharmazeutischer Produkte und Me außerdem wegen eines weiteren Betruges zum Nachteil des Fiskus und wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die Revision des Angeklagten

ME hat zum Teil, die der Angeklagten Ks und Hi haben in vollem Umfang Erfolg.

I. Revision Mg

1. Die auf die Sachrüge erfolgte umfassende Prüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler aufgedeckt, soweit der Angeklagte MER wegen Betruges zum Nachteil der Hersteller von Arzneimitteln verurteilt worden ist. In ihren umfangreichen Ausführungen hat die Strafkammer dazu festgestellt, daß der Angeklagte - zusammen mit Ki und ii - vei Anbahnung der jeweiligen Kaufgeschäfte die Vertreter der Verkäufer darüber getäuscht hat, daß die Ware entgegen den abgegebenen Erklärungen in Wahrheit nicht aus der Bundesrepublik Deutschland einschließlich West-Berlins ausgeführt, sondern im Inland abgesetzt werden sollte. Auf Grund dieser Täuschung wurden die Arzneimittel zu dem etwa um 50 % günstigeren Preis für Auslandsgeschäfte gekauft und dann bei Großhändlern im Inland abgesetzt, wobei ein rund 20 % unter dem gewöhnlichen Fabrikabgabepreis für das Inland liegender Erlös erzielt wurde.

Den dadurch verursachten Schaden hat die Strafkammer zutreffend nicht in der Differenz zwischen dem zu erzielenden Inlandspreis und dem Auslandspreis gesehen, Das wäre nur möglich gewesen, wenn die von dem Beschwerdeführer erworbenen Produkte jederzeit für den höheren Preis hätten verkauft werden können. So lag es hier nach den Feststellungen nicht; die dem Beschwerdeführer überlassenen Mengen waren angesichts der Begrenztheit des Marktes nicht zusätzlich zum Inlandspreis unterzubringen. Die Strafkammer sieht den Schaden vielmehr

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zu Recht in der Gefährdung einer konkreten Erwartung. Das beruht auf der Feststellung, daß der Markt für Arzneimittel auf kürzere Zeit gesehen starr ist, das heißt ein nahezu konstanter Bedarf für ein bestimmtes Produkt besteht. Diese Marktverhältnisse begründeten für die Hersteller, die den Inlandsbedarf insoweit durch ihre Lieferungen allein deckten, eine konkrete Absatz- und Gewinnerwartung. Die Strafkamner gelangt auf Grund der festgestellten Marktlage zu dem Ergebnis, daß die Hersteller pharmazeutischer Spezialitäten eine tatsächliche Anwartschaft im Sinne einer aus bestimmten Lebensverhältnissen abzuleitenden Wahrscheinlichkeit eines künftigen Vermögenszuwachses besaßen, eine Erwerbsaussicht, die so weit konkretisiert war, daß ihr der Verkehr schon damals wirtschaftlichen Wert beimaß. Eine solche Erwartung ist Vermögen im Sinne des Betrugstatbestandes (RGSt 71,333; BGHSt 17,147; Lackner in LK, 10.Auflage 1979, § 263 StGB Rdn. 134,135, mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Unter diesen Umständen kommt es auf die Frage, ob das Verhalten der Arzneimittelhersteller unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten mißbilligt werden könnte, nicht an.

Das Vermögen der Arzneimittelhersteller wurde bereits dadurch geschädigt, daß sie Ware dem Beschwerdeführer zur Verfügung stellten. Dieser konnte sie ohne weiteres verkaufen und so den Absatz der Hersteller mindern. Damit hat der Angeklagte seinen Vermögensvorteil unmittelbar aus den Lieferungen der Hersteller erlangt.

2. Soweit die Strafkammer den Angeklagten MB nach den getroffenen Feststellungen einer gemeinschaftlichen fortgesetzten gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung durch Verkürzung von Einfuhrumsatzsteuer mit Hilfe unrichtiger Rückwarenerklärungen für schuldig befunden hat, hat die Sachprüfung ebenfalls keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (Nr. V 1 der Urteilsgründe). Entsprechendes gilt für die Steuerhinterziehung durch Verwendung einer unrichtig zu niedrig ausgestellten Rechnung (Nr. V 2). Die Revision ist insoweit offensichtlich unbegründet,

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5. Dagegen kann das Urteil keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges zu Lasten des Fiskus verurteilt worden ist (Nr. V 3 der Urteilsgründe). Hier ist § 392 RAbgO in der Fassung des EGStGB anzuwenden, weil die Täuschungen gegenüber den Finanzämtern an Steuervorgänge geknüpft sind. Die Vorschriften der §§ 392 £ff RAbgO - jetzt §§ 370 £f AO - bilden Sonderstraftatbestände, die gemäß dem mit ihrer Einrichtung verfolgten gesetzgeberischen Zweck den allgemeinen Betrugstatbestand verdrängen (BGH in MDR 1975,947).

4, Soweit der Angeklagte Meene wegen Steuerhinterziehung durch Verschweigen von Inlandsumsätzen der Firmen VWiEEB Transporte und PO : si verurteilt worden ist, war das Urteil ebenfalls aufzuheben (Nr. V 4 der Urteilsgründe). Die Gründe lassen nicht erkennen, inwieweit das Verhalten des Angeklagten gegenüber den unter Nr. V 3 festgestellten Handlungen selbständige Bedeutung hat. Gegenstand der verschwiegenen Inlandsumsätze waren jedenfalls teilweise dieselben Produkte, die nach den Feststellungen zu Nr. 3 zu Unrecht als Exportgüter deklariert worden waren. Die Geltendmachung von Vorsteuerzahlungen wegen Exports der Güter und die Unterlassung von Anmeldungen von Inlandsumsätzen zur Umsatzsteuer hängen zusammen und bedingen einander. Sie waren Gegenstand fortlaufend unrichtig abgegebener Anmeldungen und Erklärungen, die möglicherweise nur eine Tat darstellen.

5. Die Strafaussprüche gegen den Angeklagten MB waren sämtlich aufzuheben, da nicht auszuschließen ist, daß sie durch die rechtlich fehlerhaften Verurteilungen zu Nr. V3 und 4 der Urteilsgründe sämtlich beeinflußt sind.

II. Revisionen Küp und 11:

Die Revisionen der Angeklagten KR und Hi rügen unter anderem zum Verfahren, daß die Beteiligten Ha und CHR = 15 Beschuldigte gehört und nicht als Zeugen vernommen worden sind. Diese Rügen sind begründet; sie führen

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zur Aufhebung des Urteils, soweit es die Angeklagten Kg und HiEEM petriftt.

CE und Haß waren als Verantwortliche auf

der Abnehmerseite zusammen mit den Beschwerdeführern in diesem Verfahren angeklagt worden. Das Verfahren gegen sie wurde abgetrennt und eröffnet; eine Hauptverhandlung hat noch nicht stattgefunden. Somit waren sie nach der Abtrennung in dem Verfahren gegen die Beschwerdeführer Zeugen und hätten als solche vernommen werden müssen (BGHSt 10,8; NJW 1964,1034; JR 1969,148; BGH bei Dallinger MDR 1971,897; BGH bei Holtz MDR 1977,639; Meyer in Löwe-Rosenberg, 23. Auflage 1976, vor § 48 StPO Rdn.17). Der Senat hält an dieser Auffassung fest. Die bei Meyer aaO Rdn.19 angeführten abweichenden Auffassungen in der Literatur geben keinen Anlaß, von der gefestigten Rechtsprechung abzugehen,.

Auf dem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschließen, daß Hal und ED 215 Zeugen umfassendere oder auch andere Aussagen zugunsten der Beschwerdeführer gemacht hätten.

Herrmann Fleischmann Schuster Rebitzki Niepel