BGH Beschluss vom 09.05.1980 – 2 StR 173/80

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 173/80 BESCHLUSS 75.

in der Strafsache

gegen

Robert M Ep aus KB, dort geboren am @. 0)

1955, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

O8

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 1980 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. Oktober 1979 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die auf Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestükte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Zutreffend beanstandet er, daß die nunmehr in Schweden wohnhafte Zeugin PB, gegen die ebenfalls ein Strafverfahren anhängig ist, nicht unter Hinweis auf das sich aus Artikel 12 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (BGBl 1964 II 1386) ergebende Recht auf freies Geleit geladen worden ist und daß deshalb die auf § 251 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 StPO gestützte Verlesung der Protokolle über ihre richterliche und polizeiliche Vernehmung unzulässig war (BGH NJW 1979, 1788 sowie BGH, Beschluß vom 8. Januar 1980 - 5 StR 716/79 -). Auf diesem Verfahrensverstoß beruht das Urteil. Das Landgericht ist zu der Feststellung der Identität des von den Zeugen TEE und Pi We bezeichneten "RB" nit dem Angeklagten aufgrund

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der von der Zeugin PB pei jenen Vernehmungen gemachten Bekundungen gelangt. Da sich nicht ausschließen läßt, daß die Zeugin einer mit einem solchen Hinweis verbundenen Ladung Folge geleistet hätte, muß das Urteil aufgehoben werden.

2. Ferner haben sich rechtliche Bedenken bei der Sachprüfung ergeben.

a) Als Tattag wird einerseits der 12. Juni 1978 (S. 6 UA), andererseits der 28. Juni 1978 (S. 8, 11, 14 UA) angegeben.

b) Wenn der Angeklagte aus Gewinnsucht gehandelt hat (vgl. S. 15 UA), erweist sich seine Tätigkeit nicht als bloße Abgabe, sondern als Handeltreiben (BGHSt 28, 308 ff). Dann darf aber seine "reine Gewinnsucht", unter der das Landgericht ersichtlich nicht mehr als das stets mit einem Handeltreiben verbundene Gewinnstreben verstanden hat, nach § 46 Abs. 3 StGB nicht straferschwerend gewertet werden (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1978 - 2 StR 191/78 -).

c) Weiter hat die Strafkammer nicht beachtet, daß gegen die Bezugscheinpflicht (§ 4 BetMG) nur derjenige verstoßen kann, der eine Erlaubnis im Sinne des § 3 BetMG besitzt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1976 - 2 StR 257/76 -).

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d) Schließlich hätte es, um die Anklage und den Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen, eines ausdrücklichen Freispruchs bedurft, soweit die Strafkammer den Angeklagten für nicht überführt erachtet hat (BGH NJW 1951, 726; BGH, Urteil von 21. April 1977 - 4 StR 654/76 - und BGH, Beschluß vom 10. Januar 1979 - 3 StR 347/78 -). Dem Angeklagten waren mehrere Einzelakte einer fortgesetzten Tat zur Last gelegt worden, von denen das Landgericht nur einen als nachgewiesen angesehen hat.

Schumacher Mösl Meyer

Maier Theune