BGH Urteil vom 16.04.1980 – 2 StR 77/80

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 77/80 URTEIL /

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Ben Jilali CMEEB früher E1ı1 - G EB aus FOND /man- ZUR, geboren im Jahre 1950 in AUEEEEER / Mo,

wegen Raubes u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 16. April 1980 in der Sitzung vom 18. April 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer B. Maier Theune als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. GENE in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. GEMEEER bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Juli 1979 wird mit den Feststellungen aufgehoben

a) auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfang,

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

in

- 3 -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes und versuchten Raubes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen haben der Angeklagte und - beschränkt auf die Strafaussetzung zur Bewährung - die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte beanstandet außerdem das Verfahren.

1. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

Der Verteidiger hatte zum Beweis dafür, daß allein der Mitangeklagte Al-N@, nicht aber auch der Angeklagte die Überfälle begangen habe, beantragt, den gesondert verfolgten, in Maß befindlichen Said KEEEB als Zeugen in der Hauptverhandlung oder im Wege der Rechtshilfe zu vernehmen. In diesem Sinne hatte KB in zwei früheren richterlichen Vernehmungen als Mitbeschuldigter ausgesagt. Einer Verlesung der darüber gefertigten Niederschriften hatte der Verteidiger widersprochen. Die Strafkammer lehnte den Beweisamtrag gem. § 244 Abs. 3 StPO ab, weil Ku unerreichbar sei, und ordnete gem. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO die Verlesung der erwähnten niederschriften an, weil seinem Erscheinen in der Hauptverhandlung für längere und ungewisse Zeit nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstünden. Im Urteil hat sie die den Angeklagten entlastenden Aussagen KeEEB für unglaubhaft erachtet.

-L-

Die Annahme der Unerreichbarkeit KB hat die Strafkammer auf folgende Vorgänge gestützt: Am 1. November 1977 hatte die Staatsanwaltschaft auf Anordnung des Strafkammervorsitzenden fernschriftlich das Bundeskriminalamt - dringend unter Hinweis auf einen weiteren Termin vom 9. November 1977 - gebeten, über Interpol nachzuforschen, ob

"Said KB, geb. &.M.4L in BB SEm/ Fe@/MeiiB unter folgender Anschrift wohnhaft ist:

Don 1GB DEEB SEEN

Rep RISSE

PB Fee, Moin".

Außerdem sollte KM nach seiner Bereitschaft befragt werden, entweder in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten in Frankfurt am Main Aussagen zu machen oder, was ihm als Mitangeklagtem aber freistehe, sich in Ma@lB richterlich vernehmen zu lassen (Bl. 262, 290 d.A.). Auf Rückfrage des Bundeskriminalamts hatte die Staatsanwaltschaft am 4. November 1977 ergänzende Angaben übermittelt (Bl. 284 d.A.). Am 12. Januar 1978 - die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten war inzwischen ausgesetzt worden - unterrichtete das Bundeskriminalamt die Staatsanwaltschaft, daß von Interpol Ra@M noch keine Nachricht eingegangen sei, und fragte zugleich, ob Spinner werdensolle.: Didke Frage ar wurde zunächst von der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 23. Januar 1978 verneint (Bl. 327 d.A.). Jedoch stellte der Vorsitzende der Strafkammer mit Schreiben vom 19. April 1978 an das Bundeskriminalant klar, daß die Angelegenheit

-5-

entgegen der Mitteilung der Staatsanwaltschaft nicht erledigt, sondern eine Erinnerung notwendig sei (Bl. 332 d.A.). Mit Verfügung vom 30. Oktober 1978 bat der Vorsitzende die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf kleinere Unstimmigkeiten im ursprünglichen Ersuchen um Sachstandsbericht, gegebenenfalls um weitere Veranlassung (Bl. 347 d.A.). Die Staatsanwaltschaft hielt weitere Bemühungen nicht für erforderlich (Bl. 350 d.A.), worauf sie unterblieben. Bis zur Hauptverhandlung vom 4. Juli 1979 ging keine Antwort ein.

Die Revision beanstandet zu Recht, daß damit nicht das Erforderliche und Zumutbare unternommen wurde, KB als Zeugen richterlich zu vernehmen.

Die Entscheidung, welche Maßnahmen erforderlich

sind, hat das Gericht unter Abwägung der Bedeutung

der Sache und der Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Wahrheitsfindung einerseits sowie des Interesses an der reibungslosen und beschleunigten Durchführung des Verfahrens andererseits bei Berücksichtigung der Pflicht zur erschöpfenden Sachaufklärung zu treffen (BGHSt 22, 118). Im vorliegenden Fall war ein ernsthafter Versuch, KB als Zeugen zu vernehmen, nicht deshalb entbehrlich, weil bereits zwei Niederschriften

über eingehende und umfassende richterliche Vernehmungen vorlagen. Damals hatte KW seine Aussagen als Beschul-

digter gemacht, risikolos und ohne daß der Angeklagte oder sein Verteidiger Gelegenheit gehabt hätten, die

entlastenden Angaben durch Fragen und Vorhaltungen zu erhärten. Es ist nicht auszuschließen, daß das Gericht

-6 -

einer etwaigen in Anwesenheit von Verfahrensbeteiligten abgegebenen Zeugenaussage größeres Gewicht beigemessen hätte und zu einer dem Angeklagten günstigeren Entscheidung gelangt wäre.

Bei den Bemühungen, eine solche Zeugenaussage zu erreichen, war die zwischen den Regierungen der Bundesrepublik Deutschland und des Königreichs Ma geschlossene Vereinbarung über die gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 27. Januar 1959 (BGBl II 1959 S. 118) zu beachten. Darin hat sich die Regierung des Königreichs Ma verpflichtet, "anläßlich von Ersuchen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland die notwendigen Untersuchungsmaßnahmen in Strafsachen durchzuführen". Damit sind auf diplomatischem Weg gestellte Ersuchen gemeint, nicht formlose Anfragen der Polizeibehörde. Nach Grützner (Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen Teil II M 11 Nr. 24) können zwar in dringenden Fällen Ersuchen unmittelbar von Justizbehörde zu Justizbehörde übersandt werden; jedoch werden auch diese erst erledigt, wenn sie auf diplomatischem Weg bestätigt worden sind. Zusätzliche Vereinbarungen, die eine gegenseitige Amtshilfe der Polizeibehörden in Fällen der hier genannten Art sicherstellen, gibt es nicht. Insbesondere enthalten die Interpol-Statuten vom 13. Juni 1956 keine derartige Regelung (BGHSt 27, 383, 3386). Schon aus diesen Gründen mußte mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß die mo Behörden auf eine der Vorbereitung eines Rechtshilfeersuchens dienende formlose Anfrage des Bundeskriminalamts hin

7_ 53

untätig bleiben würden. Der Sachverhalt gibt keinen Anlaß für die Prüfung, inwieweit im Rechtshilfeverkehr mit Mai auch außerhalb des Weges, der der Vereinbarung vom 27. Januar 1959 entspricht, vorbereitende Ermittlungsersuchen über Interpol unverbindlich beiderseits geduldet und erledigt werden und damit je nach Sachlage zweckmäßig sind (vgl. dazu auch Nr. 163 Abs. 3 RiVASt). Da im vorliegenden Fall dieser Versuch nicht sofort zum Erfolg führte und darauf eine mehrmonatige Wartezeit eingeplant wurde - erneute Verhandlung wurde erstmals 15 Monate später versucht (Bl. 346 d.A.) und fand, nach Verlegung des Termins aus anderen Gründen, insgesamt

19 Monate später statt -, war es im Interesse einer erschöpfenden Aufklärung zumutbar und unerläßlich, jedenfalls auch den in der Vereinbarung vorgezeichneten Rechtshilfeweg zu wählen, der allein einen Rechtsanspruch auf Erledigung gewährt.

Überdies war das erwähnte Vorgehen auch aus anderen Gründen unsachgemäß.

Das Ersuchen ist erst nach Mitteilung der ergänzenden Angaben vom 4. November 1977 nach Ra übermittelt worden, enthielt jedoch den Hinweis auf den Termin vom 9. November 1977 sowie das Schreibversehen RM Reh statt R@B Teil. Unter diesen Umständen mußte damit gerechnet werden, daß das Ersuchen einerseits nicht bis zu dem Termin erledigt werden konnte, andererseits aber dahin verstanden würde, eine wesentlich spätere Erledigung und selbst eine Antwort sei nicht mehr veranlaßt, sowie daß eine fünf Monate danach abgesandte Erinnerung ebenfalls

nicht mit dem erforderlichen Nachdruck aufgegriffen werde Darüberhinaus war der Auftrag, nur an der angegebenen Anschrift zu suchen, jedenfalls für

die Zeit nach der Aussetzung der Hauptverhandlung zu eng gehalten. Zu einem umfassenderen Auftrag bestand um so mehr Anlaß, als der Verteidiger des Mitangeklagten Al-N@WB im Schreiben vom 11. Mai 1977 seine Information mitgeteilt hatte, Kia befinde sich in Ma in Haft (Bl. 218 d.A.).

Schließlich hätte in dem Ersuchen auf die Möglichkeit der Zusage sicheren Geleits gem. § 295 StPO hingewiesen werden müssen. Förmliche Ladungen werden in Ma nur unter dieser Voraussetzung zugestellt (Grützner 34s4.Dı .Nr., 19) zemahalb :istinicht auszuschließen, daß die me Behörden auch ein der Vorbereitung einer Ladung dienendes Ersuchen schon deshalb unerledigt lassen, weil die Zusage fehlt. Daß die Zusicherung für KW im Hinblick auf den Versuch, ihn in der Hauptverhandlung zu vernehmen, von entscheidender Bedeutung sein konnte, bedarf keiner Erörterung. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Angebots der richterlichen Vernehmung in Ma@B deshalb, weil KB ein Interesse daran haben konnte, Einzelheiten einer von ihm mitbegangenen Straftat nicht vor einem mom Richter zu offenbaren. Die Strafkammer hat diese Möglichkeit ersichtlich nicht bedacht, andererseits aber KB maßgeblich deswegen als unerreichbar angesehen, weil sie sein Erscheinen in der Hauptverhandlung wegen der von ihm zu befürchtenden Verhaftung für unwahrscheinlich hielt (Bl. 384 d.A.).

- 9 -

2. Auch die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren darf nach § 56 Abs. 2 StGB nur dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn - neben anderen Voraussetzungen - besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen. Das Gesetz meint damit mildernde Umstände, die von besonderem Gewicht sind, weil sie Ausnahmecharakter haben und dem Fall zugunsten des Täters den Stempel des Außergewöhnlichen aufdrücken (BGH NJW 1977, 639; Urteil vom 17. Januar 1979 - 3 StR 477/78). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.

Im vorliegenden Fall hat die Strafkammer nur feststellen können, daß der auf eine kurze Zeitdauer beschränkte, nicht folgenschwere Tatbeitrag des Angeklagten ungeplant, aus einer Laune heraus und unter dem nicht unerheblichen Einfluß des genossenen Alkohols und zweier Mittäter erwachsen ist, sowie daß dieses Verhalten für den rechtschaffenen, zuvor und in den folgenden vier Jahren bis zur Verurteilung nicht straffällig gewordenen Angeklagten ein einmaliges Versagen darstellte. Damit hat sie ausnahmslos allgemeine Strafmilderungsgründe angeführt, die keine besonderen Umstände i.S. des § 56 Abs. 2 StGB darstellen und weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit den Fall als außergewöhnlich erscheinen lassen. Mit der Gewährung von Strafaussetzung auf dieser Grund-

lage hat die Strafkammer den dem Tatrichter zustehenden

- 10 -

Ermessensspielraum überschritten. Diese Entscheidung kann deshalb nicht bestehenbleiben. Die Aufhebung erfaßt den Strafausspruch insgesamt, da Erwägungen im Zusammenhang mit der Strafaussetzung die Strafhöhe beeinflußt haben können.

Sollte das neu erkennende Gericht die Voraussetzungen für eine Strafaussetzung feststellen, so muß es zusätzlich die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB), ausdrücklich erörtern.

Schumacher Müller Meyer

Maier Theune