BGH Urteil vom 04.01.1978 – 2 StR 609/77

3. 05|

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 609/77 URTEIL er

in der Strafsache

gegen

den Industriekaufmann Hans-Joachim LÜEB aus TeEEEED-

GEB geboren an GEB 1937 ir Ton,

wegen Vergewaltigung u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Januar 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Kirchhof Dr. Meyer Buddenberg als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE au: EEE NG Rechtsanwalt ED =u: EEE

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte en)

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 6. Mai 1977 wird verworfen.

Die Kosten der Revision und die durch sie dem Angeklagten erwachsenen notwendigen

Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

- 3 -

Dem Angeklagten ist vorgeworfen worden, am 21. September 1976 gegen 20 Uhr die elfjährige Astrid Wen angesprochen, sich ihr gegenüber als Polizeibeamter ausgegeben und sie veranlaßt zu haben, ihm auf ein Obstfeld außerhalb der Ortschaft zu folgen, dort einen Finger in ihre Scheide eingeführt und das Hymen eingerissen zu haben, ihr ferner, als sie geschrien habe, Schläge angedroht und mit ihr unter Anwendung körperlicher Gewalt geschlechtlich verkehrt zu haben.

Das Landgericht hat ihn freigesprochen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerden

a) Durch den Strafkammervorsitzenden war die Ehefrau des Angeklagten als Zeugin geladen worden. Obwohl sie in der Hauptverhandlung erschien, wurde sie nicht vernommen. Die Staatsanwaltschaft sieht hierin einen Verstoß gegen § 245 StPO.

Ob ein solcher gegeben ist, kann dahingestellt bleiben. Denn das Urteil würde auf ihm nicht beruhen. Dieser Feststellung steht hier nicht entgegen, daß Sinn und Zweck des § 245 StPO es in der Regel nicht nur dem Tatrichter, sondern auch dem Revisionsgericht verbieten, davon auszugehen, daß die Verwertung des nicht benutzten präsenten Beweismittels

-u-

zu keinen erheblichen Erkenntnissen geführt hätte.

Im vorliegenden Fall sind besondere Umstände gege-

ben, die ausnahmsweise mit Sicherheit ausschließen lassen, daß die Verwendung des Beweismittels das.

Urteil beeinflußt haben könnte. Rechtsanwalt ww, der Verteidiger des Angeklagten, hat versichert, die Zeugin habe ihm bereits vor der landgerichtlichen Hauptverhandlung erklärt, sie werde von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen, und er habe hierauf in jenem Termin hingewiesen. Der Senat hat keine Bedenken an der Richtigkeit der Versicherung, zumal sie eine Bestätigung durch die dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft erfährt, nach der Rechtsanwalt Mil damals der Strafkammer gegenüber zu erkennen gegeben habe, "daß er soeben mit der Zeugin gesprochen habe". Da somit eine Vernehmung der Zeugin aus jenem Grund nicht durchführbar gewesen wäre, ist das Beruhen eindeutig zu verneinen. Daß in derartigen Ausnahmefällen die auf eine Verletzung des § 245 StPO gestützte Rüge nicht durchgreifen kann, hat der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden (vgl. u.a. BGH bei Dallinger, MDR 1975, 365, 369; BGH, Urteile vom 27. August 1953 - 1 StR 791/52 -, vom 17. Oktober 1957 - 4 StR 472/57 - und vom 23. November 1965 - 5 StR 457/65 -).

b) Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft stellte den Hilfsbeweisamtrag, die Zeugin Be aus MB unter anderem zu dem Beweisthema zu vernehnen, der Angeklagte habe eine Vorliebe für zehn- bis zwölf-Jährige Mädchen. Das Landgericht lehnte den Antrag mit

-5_

der Begründung ab, die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, und führte hierzu aus, selbst wenn es richtig sein sollte, daß der Angeklagte dieser Zeugin im August 1976 in Mmmip nach der Praktizierung unterschiedlicher sexueller Handlungen DM 500,-- für den Fall angeboten habe, daß sie ihm ein Mädchen zwischen zehn und zwölf Jahren zu gleichen Handlungen vermitteln würde,

so ergebe sich daraus noch nicht, daß er eine "Vorliebe" für solche Mädchen habe - auch nicht in Verbindung mit dem Ansprechen der Manuela PB; vor allem wäre aus einem solchen Geschehen schon deshalb nichts Wesentliches für eine Täterschaft im vorliegenden Fall herzuleiten, weil die Tatbegehung in MOB an oder mit einem ihm gegen Geld vermittelten Kind nicht mit einer Vergewaltigung eines durch arglistige Täuschung zum Mitgehen in eine dunkle abgelegene Obstplantage am Heimatort des Täters veranlaßten Mädchens gleichzusetzen wäre.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, das Landgericht habe den Hilfsbeweisamtrag zu Unrecht abgelehnt, da die Vernehmung der Zeugin die Neigung des Angeklagten zu zehn- bis zwölfjährigen Mädchen deutlich gemacht hätte, zumal er wenige Stunden, bevor Astrid WB vergewaltigt wurde, die neunjährige

Manuela Fl unter verdächtigen Umständen angesprochen

habe.

Auch diese Rüge greift nicht durch. Zwar mögen Bedenken gegen die Folgerung der Strafkammer bestehen, aus den von der Staatsanwaltschaft mit ihrem Hilfsbe-

-6 -

weisamtrag behaupteten Tatsachen könne, auch wenn

sie bewiesen würden, nicht auf eine Vorliebe des Angeklagten für Mädchen in diesem 'lter geschlossen werden. Entscheidend ist indes die weitere Begründung, daß das den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Tatgeschehen nicht mit dem behaupteten MB Vorfall vergleichbar sei. Die Strafkammer hat damit zum Ausdruck gebracht, daß ihre Beweiswürdigung durch den Nachweis jener behaupteten Tatsache nicht beeinflußt worden wäre. Diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Das Beweisthema betraf lediglich eine sogenannte Hilfstatsache. Bei der Entscheidung über deren Frheblichkeit ist der Tatrichter nur an die Grenzen pflichtgemäßen Ermessens gebunden (BGH, Urteile vom 24. November 1959 - 1 StR 567/59 - sowie vom 23. August 1963 - 2 StR 266/63 -). Diesen Rahmen hat er hier nicht überschritten. Seiner Beweiswürdigung stehen insoweit weder logische Gründe noch anerkannte Erfahrungssätze entgegen.

2. Die Sachrügen

Mit ihren Ausführungen hierzu greift die Staatsanwaltschaft in unzulässiger Weise die freie Beweiswürdigung des Tatrichters an. Fehl geht auch das Vorbringen des Generalbundesanwalts, die Strafkammer habe verkannt, daß der Grundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten" beim Alibibeweis keine Anwendung finde. Denn diese Einschränkung; gilt nur für den Alibibeweis als solchen. Sie schließt nicht aus, daß Beweisanzeichen, die gegen die Anwesenheit des

- 7 -

Täters am Tatort sprechen, bei der Gesamtwürdigung der Beweisfrage, ob der Angeklagte verläßlich als Täter identifiziert worden ist, mit ins Gewicht fallen.

Schumacher Willms Kirchhof

Meyer Buddenberg