BGH Urteil vom 26.05.1977 – 4 StR 21/77

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

u stR_21/77 URTEIL LET T2

in der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Angestellten Jörg S CE aus Essen, geboren am MEER 949 in Bad CHEEEEEEEEER ‚

wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Mai 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler Hürxthal zipfel Dr. Knoblich als beisitzende Richter, Bundesanwältin GEB als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. EB, FOREN. , als Verteidiger, Justizangestellter an | als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts (Schwurgerichts) Essen vom 10. August 1976 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat mit der Besetzungsrüge Erfolg. Die Mitwirkung des Hilfsschöffen Keyser entsprach nicht dem Gesetz.

Keyser ist zunächst ordnungsgemäß als der zur Vertretung berufene Hilfsschöffe zum Termin geladen worden. In einem sieben Tage vor dem Beginn der Hauptverhandlung bei Gericht eingegangenen Schreiben aus seinem Urlaubsort im Schwarzwald hat er folgendes mitgeteilt:

"Ihre o.g. Erinnerung ist mir hier an meinem Urlaubsort zugegangen. Bitte teilen Sie mir mögl. umgehend mit, ob Sie die Reise für verhältnismäßig halten und eine Rückfahrkarte übernehmen können. Ich würde dann kommen oder sonst einen Termin ab 2. H. August gern wahr-

nehmen."

Daraufhin hat der Vorsitzende an seiner Stelle einen an- | deren Hilfsschöffen zur Sitzung herangezogen. |

Hierin liegt ein Verfahrensverstoß nach den 88 337, 338 Nr. 1 StPO, denn der Angeklagte ist seinem gesetz-

lichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, 8 16 Satz 2 GVG) entzogen worden. Nach § 49 Abs. 1 1i.V.m. § 77 Abs. 1 GVG muß bei der Heranziehung der Hilfsschöffen die Reihenfolge der Schöffenliste eingehalten werden.

Eine wirksame Freistellung des nach der Schöffenliste anstehenden Hilfsschöffen KEEEER durch den Gerichtsvorsitzenden nach § 54 Abs. 1 i.V.m. § 77 Abs. 1 GVG liegt nicht vor. Eine solche ist nur rechtmäßig, wenn sie wegen eingetretener Hinderungsgründe" vorgenommen wird. Den Rechtsbegriff des Hinderungsgrundes hat der Vorsitzende hier verkannt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte ist bei der Prüfung der Frage, ob ein Schöffe verhindert ist, ein strenger Maßstab anzulegen (BGH NJW 1977, 443; BGH, Urteil vom 9. April 1974 _ 5 StR 69/74; OLG Hamburg JR 1971, 341). Es ist anerkannten Rechts, daß die bloße Ankündigung des Schöffen, er werde zur Zeit der Hauptverhandlung ortsabwesend sein, noch nicht seine "Verhinderung" bewirkt (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1974 - 5 StR 227/74 und Beschluß vom 410. Juni 1975 - 5 StR 223/75; OLG Hamburg aa0). Es bedarf vielmehr einer strengen Prüfung aller Umstände des Einzelfalles, zumal wenn der Schöffe - wie hier - noch nicht einmal eindeutig seine Befreiung von der Schöffenpflicht beantragt, sondern grundsätzlich zum Erscheinen bereit ist.

Diese Prüfung ergibt hier, daß ein Hinderungsgrund nicht vorlag. Der Schöffe hatte offen-

sichtlich seinen Urlaub bereits in Kenntnis der zu erwartenden Hauptverhandlung angetreten,denn er bezeichnet das Schreiben des Gerichts als "Erinnerung". Auf die Wahrnehmung dieses Termins hatte er sich ersichtlich eingestellt. Dementsprechend war von ihm auch kein Antrag auf Entbindung vom Termin gestellt worden. Sein Schreiben an das Gericht brachte vielmehr bei rechtem Verständnis seine grundsätzliche Bereitschaft zum Erscheinen zum Ausdruck, ‘ verbunden mit der Anfrage, ob sein Kommen unerläßlich sei.

Daß ihm mit der Anreise ein unzumutbares Opfer abverlangt werde, hat er selbst nicht geltend gemacht. Tatsächlich war die rechtzeitige Anfahrt zur Wahrnehmung dieses Schwurgerichtstermins ohne Schwierigkeit möglich. Für die Benachrichtigung des Schöffen war ebenfalls genügend Zeit verblieben. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, daß sonstige Gründe seinem Erscheinen entgegengestanden hätten (z.B. fehlende Reisefähigkeit oder ein ärztliches Verbot, eine etwaige Kur zu unterbrechen).

§ 49 Abs. 1 GVG fordert - unter Vermeidung jeglicher Willkür - eine strenge Einhaltung der Reihenfolge bei der Berufung der Schöffen, deren Auswahl nicht dem Er- | messen des Vorsitzenden überlassen sein darf (RG DRiZ 1928, Nr. 235; BGHSt 5, 73, 74; Löwe/Rosenberg StPO 22. Aufl. § 49 GVG Anm. 3 c, ka und 5 a). Die Entscheidung des Vorsitzenden, einen anderen Laienrichter heran-

zuziehen, ist, da die Durchführung des Termins nicht gefährdet war (§ 49 Abs. 2 GVG), hier allenfalls aus Gründen der Zweckmäßigkeit ergangen. Damit steht sie aber in Widerspruch zum Gesetz, das eine Verhinderung verlangt.

Die Annahme, der Schöffe sei verhindert, beruht im vorliegenden Falle auch nicht mehr auf einer "vertretbaren Gesetzesauslegung" im Sinne der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. hierzu Rieß GA 1976, 4133). Der eindeutige Wortlaut des Gesetzes und die höchstrichterliche Rechtsprechung ZU dieser Frage stehen entgegen.

Das angefochtene Urteil unterliegt somit der Aufhebung. Die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge bedürfen im Hinblick darauf keiner Erörterung.

Für die neue Verhandlung wird noch auf folgendes

hingewiesen:

Das Schwurgericht wird sich u.a. damit auseinanderzusetzen haben, ob der Angeklagte nicht auch beim Auffinden der Leiche die festgestellten Faserspuren an ihr gesetzt haben könnte. Er trug nach den Ermittlungen hierbei dieselbe Kleidung wie bei der "Party" zwei Tage vorher, stieg durch das geöffnete Fenster des Badezimmers, in dem die Leiche hinter dem Duschvorhang lag» ein und suchte anschließend noch ein zweites Mal das Badezimmer auf (Bd. I Bl. 156, 157, 192; 203 d.A.)» Auffällig erscheint, daß es der Angeklagte war, der die herbeigerufenen

Polizeibeamten, die zunächst von einem Selbstmord ausgingen, auf die Fesselung der Leiche hinwies und damit ein Fremdverschulden ins Gespräch brachte.

Desweiteren wird gegebenenfalls eine eingehende Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen I erforderlich sein, die das angefochtene Urteil vermissen 1äßt (UA S. 7 Mitte, dazu Bd. IV Bl. 179 a bis e), ebenso mit der ermittelten Tatsache, daß in der Wohnung der Getöteten Fingerabdrücke des zunächst ebenfalls verdächtigten MEEMB zefunden worden sind (Bd. I Bl. 66 d.A.), sowie damit, daß Fasern, wie sie in der Kleidung des Angeklagten vorkommen, auch an der Kleidung der zum Bekanntenkreis des Mädchens gehörenden Heinz SB und Cam festgestellt worden sind.

Schließlich lassen die eingeholten Gutachten nicht erkennen, ob sie - was die Revision beanstandet - die elektrostatische Aufladung von Kunststoffprodukten berücksichtigt haben und ob sie die neuesten Forschungsmittel auf diesem Gebiet eingesetzt haben (vgl. hierzu Halonbrenner, Archiv für Kriminologie Bd. 157 (1976) S. 93). Es wird zu erwägen sein, ob nicht eine weitere Begutachtung durch einen erfahrenen Spezialisten erfolgen muß. Zumal im Hinblick darauf, daß auf Seiten des Angeklagten ein Motiv für die Tötung des .Opfers nicht erkennbar geworden

ist, müssen zur Aufklärung des Sachverhalts alle zur Ver-

fügung stehenden Beweismittel restlos ausgeschöpft werden.

Mayr Börtzler Hürxthal zipfel Knoblich

BUNDESGERICHTSHOF user zus BESCHLUSS 24.5.72

in der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Angestellten Jörg Schmidt aus Essen,

wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 1977 beschlossen:

Das Urteil des Senats vom 26. Mai 1977 wird wie folgt berichtigt:

Absatz 2 Satz 3 der Gründe erhält die Fassung: "Es entsprach nicht dem Gesetz, daß der Hilfs-

schöffe Keyser von seinem Amt entbunden worden ist,"

Mayr Börtzler Hürxthal

Zipfel Knoblich