BGH Beschluss vom 01.07.1975 – 1 StR 195/75

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BUNDESGERICHTSHOF 1_StR 295/75 BESCHLUSS 75

in der Strafsache

gegen

den Werkzeugmacher Hans-Peter 5 u zus

NE, dort geboren ar un 1944, zur Zeit in Haft,

wegen Totschlags u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 1. Juli 1975 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Nürnberg-Fürth vom 5. Juli 1974 im Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurück-

verwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Schwurgericht hat auf der Grundlage nicht zu beanstandender Feststellungen das im Zeitpunkt der Verkündung seines Urteils geltende Recht rechtsfehlerfrei angewendet. Das Revisionsgericht hat jedoch zu berücksichtigen (vgl. § 354 a StPO), daß der vom Tatgericht zugrunde gelegte Strafrahmen geändert worden ist. Nach nunmehr geltendem Recht ist die Tat des Angeklagten, wenn, wie es das Schwurgericht getan hat, von der Kannmilderung wegen erheblich verminderter Schuldfähigkeit Gebrauch gemacht wird, mit Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis zu elf Jahren drei Monaten bedroht (vgl. § 212 Abs. 1, §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB). Das führt zwar nicht dazu, daß, wie die Revision annimmt, die Untergrenze des Straf-

rahmens nach altem Recht (ein Jahr drei Monate), die Obergrenze nach neuem Recht zu bestimmen ist. Es gilt vielmehr der Grundsatz strenger Alternativität (vel. LK 9. Aufl.

§ 2 Rdn. 69 mit Nachweisen): Dasjenige Recht ist nach 82 Abs. 3 StGB anzuwenden, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung zuläßt. Das ist das neue Recht. Das Tatgericht sagt ausdrücklich, daß es eine Strafe für angemessen hält, die "gerade noch im unteren Drittel des Strafrahmens liegt" (UA S. 36). Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Schwurgericht mit. dieser Erwägung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte, wenn die Strafe innerhalb des Strafrahmens des geltenden Rechts festzusetzen gewesen wäre.

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